复议机关不予受理复议申请情况下，当事人只能选择其中一方作为被告

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

  （2017）最高法行申6098号

  再审申请人（一审原告、二审上诉人）某A。

  被申请人（一审被告、二审被上诉人）常德市鼎城区人民政府。

  被申请人（一审被告、二审被上诉人）常德市人民政府。

  再审申请人某A因诉被申请人常德市鼎城区人民政府（以下简称鼎城区政府）、常德市人民政府（以下简称常德市政府）征收土地公告一案，不服湖南省高级人民法院于2017年1月22日作出的（2016）湘行终982号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年8月7日立案受理，依法组成合议庭审查本案。案件现已审查终结。

  某A为常德市鼎城区武陵镇报国村（以下简称报国村）村民，在该村修建房屋一栋。2013年4月25日，常德市鼎城区国土资源局对报国村作出《拟征收土地告知书》。2014年1月22日，湖南省人民政府（以下简称湖南省政府）对鼎城区政府作出（2014）政国土字第165号《湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单》，申请用地总面积为12.6684公顷，被用地单位包括报国村，建设项目名为鼎城区武陵镇西区排水管道及道路（永丰路、杨家港路）一期工程。2014年2月14日，鼎城区政府作出常鼎政公告（2014）2号《常德市鼎城区人民政府征收土地公告》（以下简称2号《征收土地公告》），并于2月18日送达报国村，在村部进行张贴公示，公告内容包括：被征收土地用途及位置；被征收土地的所有权人、地类、面积和补偿，其中征地补偿标准按湖南省政府湘政发（2012）46号《关于调整湖南省征地补偿标准的通知》的规定执行，地上附着物补偿标准和青苗补偿标准按常德市政府常政发（2010）9号文件的规定执行；被征收土地农业人员安置途径；办理征地补偿登记；征地拆迁实施；征地拆迁管理与协调。征地拆迁实施机构为常德市鼎城区征地拆迁管理处，征地拆迁实施机构管理单位为常德市鼎城区国土资源局。2015年9月7日，某A向常德市政府邮寄《行政复议申请书》，请求：1.撤销鼎城区政府作出的2号《征收土地公告》和369595元行政补偿协议的具体行政行为；2.请求解决行政协议争议；3.请求一并审查规章以下的规范性文件即常德市政府（2015）2号文件。2015年11月18日，常德市政府作出常政复决第（2015）52号《行政复议决定》（以下简称52号复议决定），认为某A至迟于2015年1月17日得知鼎城区政府作出的2号《征收土地公告》，2015年9月9日提出复议申请明显超过《中华人民共和国行政复议法》第九条规定的期限；某A所称行政协议《杨家港路建设项目征地拆迁补偿结算明细表》，系常德市鼎城区国土资源局的派出机构即常德市鼎城区征地拆迁管理处制作，不能向常德市政府申请行政复议；因某A的行政复议申请不符合法定受理条件，故要求“一并对常德市政府（2015）2号文件进行审查”的理由不能成立；某A的行政复议申请不符合申请时限和行政复议管辖的规定，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项之规定，决定驳回某A的行政复议申请。2015年12月18日，某A认为征地报批前未经被征地农民知情确认，未告知听证权利及召开听证会，欠缺报批必备材料；补偿安置不到位，违反先安置后拆迁的政策，不符合交地的法定条件；补偿安置明显违法且不合理，补偿安置措施不足以保障基本生产生活水平不下降；涉案项目没有立项文件、建设用地规划许可文件、城乡规划和专项规划文件，征地目的违法，提起本案行政诉讼，请求：1.撤销鼎城区政府作出的2号《征收土地公告》和行政补偿协议；2.撤销常德市政府52号复议决定；3.请求解决行政协议争议；4.请求一并审查规章以下的规范性文件即常德市政府（2015）2号文件。本案一审判决后，2016年11月30日，某A与常德市鼎城区拆迁管理处签订《杨家港路建设项目范围拆迁安置补偿协议》，并分别于2015年6月25日、2016年10月30日领取补偿款人民币共计1129305元。

  湖南省常德市中级人民法院（2015）常行初字第100号行政判决认为，常德市政府不是本案适格被告，某A对常德市政府的行政复议决定不服，应另行起诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条第一款的规定,常德市政府驳回复议申请，依据的是《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项之规定，属于程序性驳回，不能作本案共同被告。某A对常德市政府的行政复议决定不服，应另行起诉。本案中，2号《征收土地公告》作出时间为2014年2月14日，于2014年2月18日送达报国村并在村部张贴公示，从当天开始某A就应当知道具体行政行为的内容，某A于2015年12月18日提起诉讼，没有超过法定起诉期限。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”湖南省政府依法批准该项土地征收，鼎城区政府具有公告和组织实施的法定职权。2号《征收土地公告》的内容符合《征收土地公告办法》第五条的规定，送达给报国村并在村部以书面形式公示。鼎城区政府作出2号《征收土地公告》主体适格，程序合法，内容符合法律规定。某A与鼎城区政府、常德市政府都未提交由双方签订的行政补偿协议，不能证明行政补偿协议的存在。本案无权审查常德市政府（2015）2号文件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条的规定，人民法院对规范性文件合法性审查属于附带性审查。本案所诉2号《征收土地公告》中所适用的规范性文件为湘政发(2012)46号《湖南省政府关于调整湖南省征地补偿标准的通知》和常政发(2010)9号文件，没有适用常德市政府（2015）2号文件，本案无权对这份文件的合法性进行审查。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，驳回其诉讼请求。某A不服一审判决，提起上诉。

  湖南省高级人民法院（2016）湘行终982号行政判决认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款的规定和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款的规定，鼎城区政府将经湖南省政府批准征收集体土地的公告，在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告、张贴，是履行法定职责的行为。鼎城区政府作出的2号《征收土地公告》，主体适格，程序合法。常德市政府依法受理某A的行政复议申请，查明鼎城区政府2014年2月14日作出的2号《征收土地公告》，于2014年2月18日已经依法送达、张贴。某A2015年9月9日才提出行政复议申请，超过《中华人民共和国行政复议法》第九条规定的行政复议申请期限，作出52号复议决定，程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持一审判决。

  某A申请再审称：1.2号《征收土地公告》土地行政征收公告违反相关法律法规，某A所在村民小组或农户，根本未接触公告。现实中，征地人员与村干部联手将公告张贴拍照后随即撕掉等大量事实存在，根本看不到公告内容，鼎城区政府应举证证明张贴公告的期限；鼎城区政府并未举行听证；征收公告已三年，并未对某A进行安置房安置。2.一、二审审判程序违法，对项目立项、环评、土地审批等本案基础性行政行为尚处于诉讼、复议进行中，应待基础性行政行为诉讼、复议生效结果形成后，再恢复本案审理。请求撤销一、二审行政判决；撤销2号《征收土地公告》；撤销常德市政府52号复议决定。

  鼎城区政府、常德市政府未提交书面答辩意见。

  本院经审查认为，某A以鼎城区政府和常德市政府为被告，在一审中分别提出四项诉讼请求，一、二审经过审理后作出实体判决，驳回某A的诉讼请求。但是，某A提出的四项诉讼请求，均不符合行政诉讼法规定的起诉条件，不应进行实体审理。下面分述如下：

  一、关于要求撤销2号《征收土地公告》

  根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第六项的规定，对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。县级以上地方人民政府根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，依法发布征收土地公告的行为，仅仅是将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人口安置办法和办理征地补偿的期限等批准事项，在征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告的行为，对被征收人权利义务产生实际影响的是征收土地批复以及后续相关征收土地的行为，而非征收公告行为。因此，征收公告原则上属于不可诉的行政行为。本案中，某A请求确认2号《征收土地公告》违法，但结合其理由来看，实质上是对征地批复程序及补偿安置实施等行为不服，而非对2号《征收土地公告》本身的合法性提出质疑，对某A的该项诉讼请求应裁定不予立案或者驳回起诉。

  本案中，一、二审对于某A的第一项诉讼请求已通过实体审理作出判决，对于案涉的2号《征收土地公告》的合法性已经作出评判。鼎城区政府具有对本案被征收土地进行公告和组织实施征收的法定职权，2号《征收土地公告》的内容与湖南省政府批准征收土地的范围、用途、面积等内容一致，且已经以书面形式公示。2号《征收土地公告》程序合法，内容符合法律规定，一、二审确认该公告的合法性并据此判决驳回某A的该项诉讼请求。一、二审判决对于应当裁定驳回起诉的案件作出实体审理，虽有不妥，但对被诉行为合法性的评判，认定事实清楚、适用法律正确，处理结果并未侵害某A的实体权益，且该判决对于某A实际要求解决的安置补偿等问题不产生实际影响。故本院从诉讼经济的角度出发，为减少当事人诉累，不将该问题作为提起再审的事由。

  某A主张鼎城区政府未举行听证，违反法律规定。根据《征收土地公告办法》第九条、第十条的规定，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置方案公告之日起10个工作日内向有关市、县人民政府土地行政主管部门提出；有关市、县人民政府土地行政主管部门应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。也就是说，被征收人享有在规定时间内申请要求听证的权利，只有在被征收人申请听证之后，市、县人民政府土地行政主管部门才负有举行听证的义务。本案中，某A并未提交证据证明其曾在规定期间内申请听证，故其该项主张没有事实根据，本院不予支持。某A另主张其所在村民小组或农户根本未接触公告，要求鼎城区政府举证张贴公告的期限。一、二审业已查明，鼎城区政府于2014年2月18日将2号《征收土地公告》送达给报国村并进行张贴公示，并提交张贴的照片作为证据。某A并未提供证据证明鼎城区政府未张贴过公告，其该项主张亦缺乏事实根据，本院不予采信。

  二、关于要求撤销常德市政府的52号复议决定

  根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条第一款的规定,经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关决定维持原行政行为，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。本案中，常德市政府作出52号复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项之规定，驳回某A的复议申请。52号复议决定系以某A的复议申请不符合受理条件为由作出的驳回，既不属于维持原行政行为，也不属于改变原行政行为，并未对被申请行政行为的合法性作出实体认定和处理。在复议机关不予受理复议申请的情况下，当事人既可以直接起诉原行政行为，也可以起诉复议机关不作为，要求复议机关受理其复议申请。不管当事人选择何种救济途径，都不涉及另一机关作共同被告的问题。应当指出的是，两种救济不能同时进行，只能择一而为。直接起诉原行政行为，目的是要求人民法院对原行政行为的合法性作出认定和处理，起诉复议机关不作为，直接的诉求虽然是要求人民法院撤销不予受理复议申请的决定，但撤销不予受理复议申请决定的效果，则必然导致复议机关要对原行政行为的合法性作出认定和处理。如果同时起诉原行政行为和复议机关不作为，有违一事不再理原则，造成人民法院和复议机关的重复劳动。本案中，某A对2号《征收土地公告》提起诉讼，同时又要求撤销常德市政府作出的52号复议决定，不符合法律和司法解释的规定。对于某A的该项诉讼请求，一审认定不属于复议决定维持原行政行为的情形、不符合共同被告的法定条件，告知应另行提起诉讼，并无不当。根据“一案一诉”的诉讼原则，对于不符合行政诉讼法规定的可以合并审理的情形，当事人应当分别起诉，人民法院应当在立案阶段进行释明，引导当事人正确行使诉权。已经作为一个案件立案的，在审理中如发现针对不同被告的不同诉讼请求中存在不符合法定起诉条件的，则应当采用“一裁一判”的方式，对不符合起诉条件的诉讼请求以裁定方式驳回起诉，对符合起诉条件的诉讼请求进行审理并作出判决。一审虽指出某A要求撤销52号复议决定的诉讼请求不符合起诉条件，但是并未单独作出驳回某A该项起诉的裁定，亦未在判决主文中作出表述，处理方式不当，本院予以指正。

  二审未对一审中关于“常德市政府不是本案适格被告，原告对常德市政府作出的行政复议决定不服，应另行提起诉讼”的意见是否正确作出分析，但是对52号复议决定的合法性进行了评判。某A对于2014年2月18日已依法送达、张贴的2号《征收土地公告》，直至2015年9月9日才提出行政复议申请，超过《中华人民共和国行政复议法》第九条规定的行政复议申请期限。常德市政府作出52号复议决定，程序合法，适用法律正确，二审确认该复议决定的合法性并据此判决驳回某A的该项诉讼请求。二审判决对于应当裁定驳回起诉的诉讼请求作出实体审理，确有不妥，但如之前在对第一项诉讼请求的分析中已经论及的处理原则，基于减少当事人诉累的考虑，二审已经对52号复议决定的合法性作出评判，且认定事实清楚、适用法律正确，处理结果并未侵害某A的实体权益，没有必要撤销该判项要求当事人再行就该项诉讼请求提起诉讼。

  三、关于要求撤销行政补偿协议和请求解决行政协议争议

  根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款的规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供符合起诉条件的相应的证据材料。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项则规定，提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。某A第一项诉讼请求还包括要求撤销行政补偿协议，第三项诉讼请求为请求解决行政协议争议，但是某A在一审时并未提交任何行政补偿协议。二审已查明，某A于2016年11月30日与常德市鼎城区拆迁管理处签订了拆迁安置补偿协议，并领取了补偿款。也就是说，某A在本案一审判决作出后才签订补偿协议，其在一审中提出要求撤销及解决的行政补偿协议没有事实根据。某A有关行政协议的诉讼请求没有事实根据，亦不符合起诉条件。某A在申请再审时还主张2号《征收土地公告》已三年，并没有对其进行安置房安置。如前所述，某A业已签订拆迁安置补偿协议，其安置问题已得到解决。某A的该项主张没有事实根据，本院不予采信。

  四、关于请求一并审查常德市政府（2015）2号文件

  《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。据此，人民法院对规范性文件合法性审查属于附带性审查，当事人要求一并审查的必须是行政行为所依据的规范性文件。本案中，某A所诉的2号《征收土地公告》中所适用的规范性文件分别为湖南省政府湘政发(2012)46号《关于调整湖南省征地补偿标准的通知》和常德市政府常政发(2010)9号文件，并没有适用常德市政府(2015)2号文件，并不包括常德市政府（2015）2号文件。某A要求一并审查常德市政府（2015）2号文件没有事实根据和法律依据，一、二审不予审查并无不当，本院予以支持。

  综上，一、二审判决虽存在部分瑕疵，但并不构成法定的再审事由。某A的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三、四项规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：

  驳回某A的再审申请。

  二〇一七年九月十二日