只有一名执法人员对当事人进行询问，采集的证据不能作为行政处罚的依据

安顺市公安局经济技术开发区分局、某A公安行政管理:其他(公安)二审行政判决书

  审理法院：贵州省安顺市（地区）中级人民法院

  案号：(2020)黔04行终68号   

  案由 ：行政>行政管理范围☆>公安行政管理☆>其他(公安)☆

  上诉人（原审被告）安顺市公安局经济技术开发区分局。

  被上诉人（原审原告）某A。

  第三人（原审第三人）方云莲。

  原审被告安顺市公安局。

  上诉人安顺市公安局经济技术开发区分局因与被上诉人某A、第三人方云莲、原审被告安顺市公安局行政处罚一案，不服镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423行初228号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

  原判查明：2019年5月11日19时13分，安顺市公安局经济技术开发区分局接到110指令称，幺铺镇青山村陶关安置点有人被打。安顺市公安局经济技术开发区分局民警立即赶赴现场处警，处警情况为报警人某A因房屋旁边挖排水管的问题与邻居方云莲发生矛盾，双方发生冲突互有伤情，民警告知双方先去医院治疗后再来派出所处理。安顺市公安局经济技术开发区分局经立案调查后认定，2019年5月11日18时许，在安顺经济技术开发区村民某A家安置点后面，某A因方某某在某A家安置点的房子后面埋设排水管，某A在与方某某理论的过程中，方某某的姐姐方云莲来到现场与某A发生争吵，进而发生肢体冲突，方云莲先动手对某A进行殴打，随即某A还手与方云莲相互对打，在相互殴打的过程中方云莲用手和碎石头将某A的头部打伤，某A将方云莲的面部抓伤，后经鉴定方云莲所受伤情构成轻微伤，某A所受伤情不构成轻微伤。安顺市公安局经济技术开发区分局依据上述认定事实，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定，于2019年7月10日，决定分别对某A、方云莲作出行政拘留五日的行政处罚，其中安顺市公安局经济技术开发区分局对某A所作行政处罚决定的字号为“安市开公幺行罚决字［2019］2202号”。某A不服上述处罚决定，于2019年7月15日向安顺市公安局申请行政复议，安顺市公安局于同年7月17日受理某A的复议申请。安顺市公安局于2019年9月12日作出安公复决字［2019］18号行政复议决定书，决定维持安顺市公安局经济技术开发区分局对某A作出的行政处罚决定。某A不服上述处罚决定及复议决定，遂诉至法院。

  原审认为：被告安顺市公安局经济技术开发区分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”的规定，对原告某A作出案涉行政处罚决定，前提是原告某A存在上述法律规定中的殴打他人或者故意伤害他人身体的行为。案涉行政处罚决定适用法律是否正确亦取决于原告某A殴打他人或者故意伤害他人身体的事实是否清楚、证据是否充分。综合分析全案的相关证据，特别是视听资料能够全面客观的反映出案涉纠纷的情况，起因系原告某A因案外人方某某在其安置点房屋屋檐下埋设管道而与案外人理论而引发，方某某之姐即第三人方云莲介入后，方云莲首先动手对某A进行殴打，抓扯原告的头发并拖行至角落继续殴打，在被旁人制止后，方云莲再次主动对某A进行殴打，整个过程中方云莲始终处于主动强势。按照《公安机关执行有关问题的解释（二）》关于制止违反治安管理行为的法律责任问题“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”的规定，结合上述分析，原告某A面对方云莲主动且强势的殴打，出于本能防护与方云莲发生的肢体接触，主观目的系出于保护自己而非故意殴打或伤害第三人。因此，原告某A为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的行为，不属于违反治安管理行为。故被告安顺市公安局经济技术开发区分局认定原告某A具有殴打或者故意伤害他人的事实，主要证据不足。同时，基于被告安顺市公安局经济技术开发区分局认定事实的主要证据不足，其根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定作出案涉行政处罚决定，亦属适用法律错误。

  其次，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条第一款规定，公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。庭审举证质证过程中，原告认为被告安顺市公安局经济技术开发区分局在对原告及证人调查取证时系一人执法，违反法定程序；被告安顺市公安局经济技术开发区分局辩称虽因警力不足致使询问笔录存在瑕疵，但其他证据可以证实原告的违法行为。经查明，被告安顺市公安局经济技术开发区分局于2019年5月17日对某A制作的询问笔录显示：询问人为孟平、龙国井，记录人为孟平；被告认可该询问笔录系民警孟平、协警李靖调查制作，笔录载明的民警龙国井未参与调查询问和制作笔录，笔录存在代签的情况。对证人陈某某制作的询问笔录亦显示：询问人为孟平、龙国井，记录人为孟平；被告亦认可该笔录系民警孟平一人调查制作，笔录载明的民警龙国井未参与调查询问和制作笔录，笔录存在代签的情况。被告安顺市公安局经济技术开发区分局在调查取证时，违反上述规定。另据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条：“办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。医疗机构出具的诊断证明作为公安机关认定人身伤害程度的依据的，应当将诊断证明结论书面告知违法嫌疑人和被侵害人。违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。当事人是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。公安机关认为必要时，也可以直接决定重新鉴定。”及第九十九条：“重新鉴定，公安机关应当另行指派或者聘请鉴定人。”的规定，被告安顺市公安局经济技术开发区分局提供的证据证实将原告的伤情鉴定意见书复印件送达原告时，原告明确要求重新鉴定，被告答复其自行委托鉴定，未对该重新鉴定申请作出是否准予的决定，亦违反了上述规定。

  综上，本案被诉行政处罚决定主要证据不足，违反法定程序，适用法律错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项的规定，人民法院应予判决撤销，但鉴于被诉行政处罚决定已实际执行完毕，不具有可撤销内容。另据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，不具有可撤销内容的违法行政行为判决确认违法；及第七十九条“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”的规定，判决如下：一、确认被告安顺市公安局经济技术开发区分局于2019年7月10日对原告某A作出的安市开公幺行罚决字[2019]2202号《行政处罚决定书》违法。二、撤销被告安顺市公安局于2019年9月12日作出的安公复决字[2019]18号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告安顺市公安局经济技术开发区分局承担。

  宣判后，安顺市公安局经济技术开发区分局不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423行初228号行政判决书；二、上诉费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、上诉人适用法律正确、处罚适当，一审《判决书》对被上诉人某A的行为定性错误，事实认定不清、适用法律错误，依法应予撤销。一审法院认为，被上诉人某A的行为不属于违反治安管理的行为，与事实不符。首先，从视频录像中清晰可见，某A在和方云莲因纠纷发生口角、相互辱骂后，方云莲用手推搡某A，某A在第一时间未选择退让，而是主动上前用拳头击打方云莲身体，继而双方撕拉、抓打、互殴，致使暴力程度逐渐升级，双方均受到不同程度的伤害。其次，纵观视频录像，双方在互殴过程中，某A一直处于积极进攻状态，没有丝毫示弱和退让。双方第一次互殴结束后，某A一直试图摆脱劝架人员，不断挑衅对方，致使双方再次发生互殴。同时，某A、方云莲同属农村妇女且年龄相差不大，方云莲弟弟方某某一直均处于拉架状态，并未参与双方打斗，故一审法院认定系方云莲主动且强势的殴打某A、某A系出于保护自己而非殴打或伤害第三人与事实不符。再次，从某A、方云莲的伤情鉴定结果来看，方云莲身体所受损伤系轻微伤，某A身体所受损伤未达到轻微伤，亦能说明某A在互殴时主观上系出于伤害对方身体的故意，而非系出于制止不法侵害行为的自我防卫。综上，某A的行为已经明显超出本能防卫所需的限度，其行为不属于防卫行为，不符合正当防卫及自救行为的构成要件，不具有正当性、合法性，应属于故意伤害他人身体。因此，双方的行为应认定为相互斗殴，一审法院依据《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>的有关问题的解释（二）》第一条之规定，认为被上诉人某A的行为系为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的行为，不属于违反治安管理的行为，适用法律错误。二、上诉人提交的证据虽存在瑕疵，但不足以否定上诉人对被上诉人某A殴打他人的事实行为进行行政处罚的具体行政行为的合法性。上诉人提交的对某A和陈某某的询问笔录虽存在瑕疵，但上诉人提交的其他证据亦足以证实双方相互斗殴的违法事实。因此，即便我局提交的询问笔录有瑕疵，亦不影响我局依法对某A殴打他人的违法行为进行行政处罚。对于某A申请重新鉴定我局未予答复的问题，因某A在收到伤情鉴定意见复印件之日起三日内未向我局提交伤情重新鉴定申请书，我局视其对鉴定意见无异议并无不当。综上所述，某A与方云莲相互斗殴事实清楚、证据充分。上诉人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定，对殴打双方作出行政拘留五日处罚决定，执行程序合法，适用法律正确、处罚适当。贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院作出的（2019）黔0423行初228号行政判决书事实认定不清、适用法律错误，请求安顺市中级人民法院依法予以撤销。

  被上诉人某A在二审中未提交答辩状。

  原审被告安顺市公安局在二审中陈述：方云莲与某A发生拉扯的前提是某A先辱骂方云莲，本案具有这样一个前提情节。

  原审第三人方云莲在二审中陈述：我家兄弟安装排污管，我们村里在公用地方都可以安装，并且已经安装了一个月有余，她都没有说，只是她老公说过。那天，我做工回来，听到她和我兄弟在吵架，我就上去给她解释，但她不听，并扬言要挖我家兄弟的排水管。在争吵过程中，她出言侮辱我，我就推了她一下。在厮打过程中，我并没有拖过她，双方是自然扭打到她家房屋旁边。第二次我已经被村民劝开了，但是她又出言挑衅我，我才出手打她。整个过程，都是她不依不饶，事后她一直找我要钱，索要精神损失费、误工费、营养费、医药费。做伤情鉴定时，我问过伤情鉴定是否会受住院时间的影响？法医说他们只会依照事实进行处理。就事实而言，被上诉人某A对案件的发生具有严重的过错，案外人方某某埋设管道的行为并没有影响某A的生活。一审法院认为第三人方云莲一直处于强势地位的事实认定错误。从视频资料可以看出，事情发生时，双方是因为某A对方云莲进行言语挑衅，双方才发生肢体接触。事情发生的全过程中，某A并没有选择退让。并且方云莲在被旁人劝走以后，是某A不断用语言挑衅方云莲，方云莲才出手打她。综合双方的伤情对比，方云莲构成轻微伤，某A不构成轻微伤，即说明在厮打过程中，某A的主观恶性更强。

  原审第三人方云莲二审中向本院提交以下证据：1、三张案发点的照片和村委会出具的《证明》，证明案外人方某某埋设管道的区域属于公共区域，某A无异议权。2、方云莲住院的入院证明，伤情照片，证明方云莲在案件中构成多处损伤。

  上诉人安顺市公安局经济技术开发区分局、原审被告安顺市公安局对原审第三人方云莲二审中提交的证据无异议。

  被上诉人某A对原审第三人方云莲二审中提交的证据的质证意见是：1、对三张案发点的照片，证明是公用通道没错，但是方某某埋排污管应当埋在靠他家房屋那边的通道下面，不应该埋在靠我家房屋这边的位置；村委会出具的《证明》没有出证人的签名，不符合证据的要件，不应该被采信。2、方云莲住院资料和受伤照片是真实的，但是她的损伤是因为其伤害某A的行为造成的，应当由其自己负责。

  原审第三人方云莲二审中提交的证据：三张案发地的照片、住院资料和受伤照片，证明了方云莲与某A发生纠纷的起因及方云莲身体受到伤害的事实，本院予以采信。对村委会出具的《证明》不符合证据的要件形式，本院不予采信。

  当事人一审提供的证据材料已随案移送本院。经审查，一审判决认证正确，本院予以确认。

  本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。

  根据二审采信的证据，本院补充查明以下事实：方云莲的弟弟方某某在某A房屋旁边埋设排污管道，为此，某A与方某某进行理论。在理论过程中，方云莲来到现场与某A发生争吵，继而发生了本案的事实。在殴打过程中，方云莲也受到了伤害，经医院诊断为“全身多处软组织损伤”。

  本院认为，本案的争议焦点是被诉《行政处罚决定书》是否合法？

  根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”和《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条第一款：“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”的规定，行政机关执法人员在进行调查、询问时，应当有两名执法人员进行，并向当事人或有关人员出示相关工作证件，公安机关对当事人进行询问时人民警察不得少于二人，并表明执法身份。上诉人安顺市公安局经济技术开发区分局在对被上诉人某A和证人陈某某调查询问时仅有一名人民警察执法，并且在《询问笔录》上代签其他未在场执法人民警察的名字，上诉人的执法行为违反了法律规定。因上诉人的违法执法行为，导致因违法采集的证据不能使用，从而导致其作出的《行政处罚决定书》证据不足。因此，一审判决认为被诉《行政处罚决定书》主要证据不足，违反法定程序，适用法律错误，并作出确认被诉行政处罚决定违法的判决，符合法律规定，依法应予以维持。上诉人的上诉理由和请求不能成立，依法应予以驳回。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费50元，由上诉人安顺市公安局经济技术开发区分局承担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二Ｏ年七月二十二日