在作出生效判决后仍然要求提供质证意见属于程序瑕疵，因未实质影响当事人诉讼权利不属于严重违反法定程序

中天建设集团有限公司、榆林市凯元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2021)最高法民终754号   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

  上诉人（一审原告、反诉被告）：中天建设集团有限公司。

  上诉人（一审被告、反诉原告）：榆林市凯元房地产开发有限公司。

  上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与上诉人榆林市凯元房地产开发有限公司（以下简称凯元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2017）陕民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月9日公开开庭审理了本案，中天公司的委托诉讼代理人，凯元公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  2017年3月24日，中天公司起诉，请求判令：1.凯元公司向中天公司支付工程款64611109.58元以及违约金，违约金以该工程款为基数按照每日千分之一的标准自2015年7月17日起计算至实际支付之日；2.中天公司对案涉工程价款享有优先受偿权。一审法院于2017年4月24日立案受理。2020年7月1日，中天公司变更诉讼请求为：1.判令凯元公司向中天公司支付工程款43570414.34元以及利息损失（以3725393.56元为基数，按照月息2%的标准，自2015年7月17日至2017年8月17日利息为1894983.52元；以43570414.34元为基数，按照月息2%的标准，自2017年8月18日起至实际给付完毕之日利息）；2.判令中天公司对案涉项目工程折价、拍卖价款在工程款43570414.34元范围内享有优先受偿权；3.判令凯元公司向中天公司支付诉讼保全产生的保险费用90000元。

  凯元公司提出反诉，请求判令：1.中天公司赔偿凯元公司损失1000万元；2.中天公司向凯元公司交付全部施工资料，配合凯元公司竣工验收。

  一审法院经审理查明：2009年1月5日，凯元公司出具《授权书》载明：本授权书宣告，凯元公司总经理王维华合法代表我单位，授权凯元公司的曹海军为我单位代理人。该代理人有权在子洲县大理路南石沟西路段开发项目，代表本公司全权处理一切项目合同的签订和一切经济结算手续，全权处理与项目工程的一切有关事宜。该授权书盖有凯元公司的印章，有授权人王维华和被授权人曹海军的签名。

  2011年8月29日，凯元公司（发包人）与中天公司（承包人）签订了两份《施工协议书》。第一份《施工协议书》约定：第一条工程概况：1.本工程为商业住宅楼。包括3#、4#、5#楼，地下2层，地上分别为3#楼18层、4#楼18层、5#楼18层住宅，总建筑面积约为30000平方米（以设计图纸为准）。2.工程地点：子洲大理路西段蓝海别苑（汇海大酒店对面）。第二条承包范围及承包方式：1.承包范围为设计施工图所涉及除甩项外的全部土建工程、安装工程（弱电只埋管不穿线）。2.承包方式：包工包料。3.承包方不得将工程转包第三方。第三条甩项部分：土方、基坑支护、消防工程、楼宇自控、电视、电话、网通、监控系统、电梯、高低压配电、天然气安装、室外景观等。第四条工期及质量：1.工期：2011年9月1日至2013年10月30日前完工，具体开工日期以实际进场为准。地下室在2011年11月30日前主体完工至正负零。2.非承包方原因造成工程停工的工期经发包方、监理方签字确认后顺延。3.质量等级为：合格。第五条工期奖励办法：在本合同约定的工期内，承包方每提前一天奖励2000元（人民币），每逾期一天承担违约金2000元（人民币）。第六条工程质量管理与验收：1.本工程由承包方委托郑琴孝为项目经理，必须坚守项目部一切管理（施工质量、职工生活等）事宜，其他人代之视为无效。2.每道工序完成后，经相关人员按国家现行验收规范标准及设计图纸进行验收，验收合格方可进行下一道工序施工，出现不合格工程，承包方要及时返工重做，费用由承包方承担。出现质量事故一次，发包方有权要求承包方承担2000-10000元（人民币）的违约金，同时，由此对发包方造成的经济损失及负面影响，由承包方完全承担和负责消除。承包方应配合和服从发包方、监理方现场管理人员的监督和检查。隐蔽工程的验收：工程具备覆盖、掩埋条件或达到协议条款约定部位，乙方自检合格后，以书面形式通知甲方代表参加。通知包括乙方自检记录、隐蔽验收的内容、时间和地点。乙方准备验收记录，经甲方与监理部门验收合格，并在验收记录上签字后，方可继续施工。验收不合格，乙方在限定时间内返修后重新验收，工期不予顺延。3.额外工程量及其他：如有协议外工程量委托乙方实践时，按零星工程签证认可，施工过程中如有变更，经甲方同意，超出原设计标准，须经原设计和规划审查部门批准，取得相应增、减资金认可与裁定。4.所有进场材料必须为合格材料，合格证件齐全；不合格材料严禁进场；每批材料按规定由发包方、承包方、监理方共同见证取样。如有不合格材料植入，乙方将自负损失，并处罚金1万元。5.保修：保修期间，乙方在接到甲方修理通知之日后15天内派人修理。否则，甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因而产生的修理费用甲方在保修金内扣减，不足部分由乙方支付。6.为不影响工程进度款支付，所有工程资料必须与工程进度同时完成。第七条工程安全、质量奖惩办法：1.在整个施工过程中必须严格按照国家及地方建筑行业安全生产质量管理条例执行。因承包方原因所发生的一切质量、安全事故均由承包方承担，发包方不负任何责任，同时发生一次较大及以上等级质量安全事故，视为违约，承包方应承担1万元的违约金。2.工程施工顺利，无安全、质量事故发生，工期按期完成，一次验收合格，并须达到省级文明工地。第八条工程价款计算依据：1.本工程按照《陕西省建设工程量清单计价规则（2009）》、2009年《陕西省建筑装饰市政园林绿化工程价目表》及配套使用的消耗量定额（含补充定额）、2009年《陕西省安装工程价目表》及其配套使用的消耗定额（含补充定额等）、2009年《陕西省建设工程工程量清单计价费率》的规定计算工程造价；费率执行2009年《陕西省建设工程量清单计价费率》中规定的费率。其中劳保统筹不计。2.施工现场发生的其他措施费用已计入合同总价，但因施工工艺变化而增加的措施费用、远征费不计入合同总价。3.合同价以外的后续工程所有人工费均按50元/工日，其他42元/工日计算，工日数量执行定额工日数。4.签订协议后7天内承包方向发包方交履约保证金50万元，交履约保证金后第二天发包方向承包方支付预付款50万元。到正负零退还履约保证金50万元，同时从工程款中扣回预付款50万元。5.在以上原则计算工程款造价的基础上，承包方应向发包方优惠不含税工程造价的8%，工程设计变更及合同以外增加的工程亦执行8%的优惠。钢筋材料、混凝土材料不下浮；认质、认价的材料差价亦不执行8%的优惠。6.养老保险由发包方代缴，养老保险在税后扣除。7.本协议签订后，不执行自签订之日起以后的有关部门颁布的价格调整文件的规定。8.对于施工中出现的特殊材料及新型建筑材料，无定额子目的，首先套用相近（施工工序、部门相同）的定额子目，与预算价的差额作差价处理。9.总包服务费：按分包工程合同价款的1.5%计取（包含消防安装、电梯），包含了所有分包工程现场管理及配合费用，室外上人电梯、塔吊、外架在总承包单位未拆除之前，承包方应同意分包单位使用，不另计取费用。第九条工程款支付：1.本工程以单体工程为单位支付工程款；经发包方与承包方双方认可的预算价为准。2.地下室付款，正负零以下付款：承包人施工至负二层顶板混凝土浇捣完成之日起5天内，发包人向承包人支付已完工程造价60%的工程款。承包人施工至正负零平板混凝土浇捣完成之日5天内，发包人向承包人支付已完工程（包含-1层、-2层）造价80%的工程款。3.工程款支付：按已完工程量的80%支付进度款（计量必须按封顶楼层，相关资料应及时完善）；每月已完工程量，在当月25日前报量，次月15日前支付。4.承包方合同承包范围内的工作内容全部完成，并提供初验报告，经发包方、监理方确认后达到验收条件，14日内支付至已完工程造价的85%，工程竣工后完善工程所有资料，三个月内工程结算完成并经有关审计、发包方与承包方双方确认后支付至工程结算总价的95%，留工程结算总价的5%为工程质量保修金；工程质量保修金按国家建筑保修管理条例执行，竣工两年期满后一月无息返还。第十条结算原则：每单项1万元以上时，结算认可；1万元以内的单项工程签证，不结算。第十一条材料供应及价格确认：1.所有材料采购，若发包方指定品牌和产地的，必须按指定的执行。未指定的材料由承包方组织采购，发包方、监理方、承包方共工考察，发包方认质。2.主要材料价格（包括安装主材及设备、2009年《陕西省建筑装饰工程价目表》附表中主要材料单价表中的材料）按开工时当期信息价进入综合单价；其中钢材、混凝土按本协议第八条第五款不做下浮，由甲乙双方根据施工进度按市场价格认质、认价，与原预算单价的差额按价差处理，并双方协定沙子、水泥、石子等材料按开工时当期信息价，施工中不做调整。为公平起见，外装饰材、窗、砌体材料、涂料、电线、电缆等暂按目前信息价进入预算，施工进入到此工序是双方根据市场价认定后再做调整。第十二条文明施工措施费：承包方按施工文明工地管理施工现场，安全文明施工措施费按清单规定取费。第十三条民工工资的支付：承包方按月发放民工工资，发包方监督。如出现拖欠现象，发包方有权代扣代发。第十四条保险：承包方必须按国家相应的规定执行合同通用条款，并将保单原件交发包方查验，复印件送发包方备案。第十五条安全协议：就有关项目安全目标、责任及义务、其他事项作出了明确约定。第十六条违约责任：1.承包方单方违约，给发包方造成损失的，承包方承担相应的赔偿。发包方单方违约，给承包方造成损失的，发包方承担相应的赔偿。损失赔偿双方协商解决，若协商不成，任何一方均有权在工程所在地人民法院起诉。2.发包方违反本协议第九条约定，逾期支付工程价款的，总逾期不超过一个月不视为违约。如超过一个月，一个月以后，每超过一日承担本次应付工程款0.03%的违约金。3.承包方违反本合同第四条约定，逾期工期，每逾期一日，承担本次应完成工程量工程价款2000元的违约金；承包方施工工程质量不符合本协议约定或相关部门要求的，应返工，返工费用由承包方承担，同时向发包方承担不符合质量部分工程价款10%的违约金。4.承包方不履行合同，严重拖延工期，出现重大安全质量事故，发包方有权终止合同，另行发包，由此造成的一切损失发包方不承担任何责任和经济补偿，并且承包方要承担由此给发包方造成的经济损失，损失赔偿双方协商解决，若协商不成，任何一方有权在工程所在地人民法院起诉。第十七条建设单位履约代表：1.双方约定本项目建设单位的履约代表人为曹海军。2.约定履约代表人的职权：（1）负责工程进度、质量、安全、成本管理；（2）确认往来函件、联系单、经济签证等法律文书；（3）审核、确认工程量，批准支付工程款；（4）决定工程洽商、设计变更、材料认质认价、工程停工等事项；（5）办理工程验收、移交、备案、保修等工作；（6）本工程各种内外关系和矛盾的协调处理；（7）其他与本工程有关的管理事项。3.加盖“榆林市凯元房地产开发有限公司子洲项目部”项目章的文件均予认可，与加盖甲方行政章具有同等法律效力。第十八条：本协议未涉及的内容按《陕西省建设工程施工合同》中通用条款执行，通用条款与本协议有冲突的，以本协议为准。第十九条：施工图预算经发包方与承包方双方认可后，签订正式施工合同价。第二十条：本协议未尽事宜，双方另行协商并签订补充协议。第二十一条：本协议若与施工合同有矛盾时，以本协议内容为准。第二十二条：本协议一式拾份，发包方、承包方双方各执伍份。本协议由双方加盖法人章及法定代表人章后生效，履行完毕即失效。

  第二份《施工协议书》约定：第一条工程概况：1.本工程为商业住宅楼。包括1#、2#楼，地下2层，地上分别为1#楼29层、2#楼23层，总建筑面积约为50000平方米（以设计图纸为准）。其他内容与第一份《施工协议书》相同。

  施工期间，凯元公司就案涉工程于2012年6月25日、2014年9月21日向中天公司发送了两份《建设工程施工招标中标通知》，并于2012年6月27日、2014年9月23日签订了两份《陕西省建设工程施工合同》。2012年6月27日签订的《陕西省建设工程施工合同》约定：工程名称为子洲蓝海别苑住宅小区一期工程（中标通知对应2#、4#、5#楼）建筑面积47454平方米；资金来源为自筹；工期850天，开工时间为2012年6月28日，竣工时间为2014年10月25日，工程价款82439639.37元。2014年9月23日签订的《陕西省建设工程施工合同》约定：工程名称为子洲蓝海别苑住宅小区开发项目（1#、3#楼），建筑面积28130.82平方米；资金来源为自筹；工期720天，开竣工时间为空白，工程价款55593525.59元。

  凯元公司对前述两份《建设工程施工招标中标通知》、两份《陕西省建设工程施工合同》的真实性不持异议，但认为是为了完善招投标程序而补签的，实际履行的合同是双方于2011年8月29日签订的两份《施工协议书》。本案审理初期，中天公司主张以双方签订的两份《陕西省建设工程施工合同》为据计算案涉工程造价，但在审理后期，中天公司同意以双方于2011年8月29日签订的两份《施工协议书》作为案涉工程的结算依据。

  2012年6月30日，曹海军书写便条内容为“对子洲蓝海别苑住宅小区一期工程本公司承诺本工程人工费应调整执行陕建发（2011）277号文”。

  盖有监理单位印章的2012年3月至11月《监理工作月报》显示：3月份工程概况及工程形象进度记载为，进入基础施工阶段，防水层铺贴及保护层浇筑已基本完成，基础筏板钢筋绑扎正在进行。本月实际完成情况与计划进度比较栏为滞后。对进度、质量、工程款支付等方面情况综合评价栏记载为，工程滞后原因是砼垫层在去年未完成，造成施工工作面狭小，施工后勤保障未及时跟上，再加上气温低等原因。工程量审核情况栏为，总包单位本月未上报已完工程量。工程变更土建4份，未延期；4月份工程概况及工程形象进度为，已进入基础筏板砼施工阶段，1#、2#、3#、4#、5#楼筏板地梁砼全部浇筑完成，1#楼地下二层柱、墙及负一层梁板浇筑也完成，实际完成情况与计划比较栏记载为“滞后”。对进度、质量、工程款支付等方面情况综合评价栏记载为，工程进度滞后原因是人员投入不够。工程量审核情况栏为，总包单位本月未上报已完工程量。工程变更土建12份，未延期；5月份工程概况及形象进度为，本月已完成了正负零以下负二层、负一层框柱、梁、板钢筋和砼的施工。1#、2#、3#、4#、5#楼一层框柱钢筋绑扎，1#、2#、3#、5#楼柱、梁板得模板支护正在进行中。本月实际完成情况与计划进度比较栏为同步。工程量审核情况栏为，总包单位本月未上报已完工程量。工程变更栏土建11份，未延期。工程变更土建6份，未延期。对进度、质量、工程款支付等方面情况综合评价栏记载为能同步进行。6月份工程概况及工程形象进度栏记载为，本月已完5.35米框柱、梁、板钢筋和砼的施工。1#楼10.40米梁柱、板钢筋和砼的施工完成；2#、3#、4#、5#楼转换层梁钢筋正在进行中。实际完成情况与计划进度比较为滞后。工程量审核情况栏为，总包单位未上报已完工程量。对进度、质量、工程款支付等方面情况综合评价栏记载为能同步进行。7月份工程概况及工程形象进度栏记载为，本月已完成的工程量有：1#楼10.40米至22.4米柱、梁、板钢筋绑扎、砼浇筑；2#、3#、4#、5#楼5.45米至13.40米砼浇筑及16.40米以下钢筋绑扎模板支护。实际完成情况与计划进度比较为滞后。工程量审核情况栏为，总包单位本月未上报已完工程量。工程变更为0。对进度、质量、工程款支付等方面情况综合评价栏记载为能同步进行。8月份工程概况及工程形象进度栏记载为，本月已完成的工程量有：1#楼22.4米至40.4米柱、梁、板钢筋绑扎、砼浇筑；3#、4#、5#楼13.4米至25.4米砼浇筑及25.4米以下钢筋绑扎模板支护；2#楼13.4米至22.4米砼浇筑及以上钢筋绑扎模板支护。实际完成情况与计划进度比较为滞后。工程量审核情况栏为，总包单位本月未上报已完工程量。工程变更为0。对进度、质量、工程款支付等方面情况综合评价栏记载为能同步进行。9月份工程概况及工程形象进度栏记载为，本月已完成工程量：1#楼40.4米至52.4米柱、梁、板钢筋绑扎、砼浇筑；3#楼25.4米至40.4米砼浇筑及4#、5#楼25.4米至37.4米砼浇筑；2#楼25.4米至34.4米砼浇筑及以上钢筋绑扎模板支护。实际完成情况与计划进度比较为滞后。工程量审核情况栏为，总包单位本月未上报已完工程量。工程变更为0。对进度、质量、工程款支付等方面情况综合评价栏记载为能同步进行。10月份工程概况及工程形象进度栏记载为，本月已完成工程量：1#楼52.4米至64.4米柱、梁、板钢筋绑扎、砼浇筑；3#楼40.4米至55.4米砼浇筑及2#、4#、5#楼40.4米至52.4米砼浇筑及以上钢筋绑扎模板支护。地下室外墙防水部分。实际完成情况与计划进度比较为滞后。工程量审核情况栏为，总包单位本月未上报已完工程量。工程变更为6份，未延期。对进度、质量、工程款支付等方面情况综合评价栏记载为能同步进行。11月份工程概况及工程形象进度栏记载为，本月已完成工程量：1#楼64.4米至70.4米柱、梁、板钢筋绑扎、砼浇筑；3#楼55.4米至61.5米（封顶）砼浇筑；4#、5#楼52.4米至61.5米（封顶）砼浇筑；2#楼52.4米至58.4米柱、梁、板钢筋绑扎、砼浇筑。地下室外墙防水部分。实际完成情况与计划进度比较为滞后。工程量审核情况栏为，总包单位本月未上报已完工程量。工程变更为3份，未延期。对进度、质量、工程款支付等方面情况综合评价栏记载为未能同步进行。

  2012年7月18日，榆林市城乡建设规划局向中天公司、凯元公司发送《建设工程质量安全停工通知书》，载明：“经检查，你单位施工的子洲蓝海别苑1#、3#楼工程，违反了《建筑法》第64条，《陕西省建筑工程质量和安全生产管理条例》第15条，其表现为：1.未办理中标通知书、施工许可证、规划许可证；2.未办理监督申报手续。现通知你方立即停止违规行为，进行整改，经当地建设工程管理部门复查后将整改结果书面报我局，经核查后通知复工。”

  2012年8月31日，子洲县建设工程质量安全监督站向中天公司、凯元公司发送编号为子建质安监督（2012）停字第（08）《停工通知书》，载明：“经检查，你单位在建的子洲县，工程违反《建筑法》第64条，《建设质量安全管理条例》第46条，《陕西省建设工程质量和安全管理条例》第43条第2款，未办理工程用地规划许可证、工程规划许可证、工程施工许可证、工程质量监督手续、中标通知书。现通知你方立即停止违规行为，进行整改，并将整改结果反馈我站，经核查后再通知复工。”子洲县建设工程质量安全监督站于2013年4月16日向中天公司、凯元公司及监理方发送编号为子建质安监督（2013）停字第（04）《停工通知书》，载明：“经检查，你单位承建的榆林子洲蓝海别苑1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼工程违反《陕西省建设工程质量和安全管理条例》第43条（1＃-5＃楼塔吊、施工升降机未办理备案、使用登记）、第15条、第60条（1＃、3＃未办理监督注册手续、施工许可证）。现通知你方立即停止违规行为，进行整改，并将整改结果反馈我站，经核查后再通知复工。”子洲县建设工程质量安全监督站于2013年5月29日向中天公司、凯元公司及监理方发送编号为子建质安监督（2013）停字第（19）《停工通知书》，载明：“经检查，你单位在建的子洲县蓝海别苑工程违反《陕西省建设工程质量和安全管理条例》第43条（施工升降机未进行检测、使用登记、应停止施工）、第60条（违反基本建设程序，擅自开工，应停止施工）；违反了《建设工程施工条例》第57条（未取得施工许可证，擅自施工，应停止施工）。现通知你方立即停止违规行为，进行整改，并将整改结果反馈我站，经核查后再通知复工。”

  子洲县住房和城乡建设局签发的编号为201205号《建筑工程施工许可证》载明：签发日期为2012年7月6日；建设单位为凯元公司；工程名称为蓝海别苑（2#、4#、5#）一期工程；建设地址为大理路南；建设规模为3栋32199.682平方米；合同价格为82439639.37元；设计单位为陕西东辰建筑设计公司；施工单位为中天公司；监理单位为陕西建设监理公司；合同开工日期为2012年6月28日，合同竣工日期为2014年10月25日；备注栏为空白。编号为201408的《建筑工程施工许可证》载明：签发日期为2014年11月21日；建设单位为凯元公司；工程名称为蓝海别苑1#、3#楼；建设地址为子洲县城；建设规模为1#、3#楼28130.82平方米；合同价格55593525.59元；设计单位为陕西东辰建筑设计公司；施工单位为中天公司；监理单位为陕西建设监理公司；合同开工日期、合同竣工日期栏均为空白；备注栏建造师为郑琴孝，根据建字第6108312014000140001412号新增审批面积7060.61平方米。补办时间2014年11月21日。“2015.元.5号”部位盖有“子洲县住房和城乡建设局”印章。

  子洲县住房和城乡建设局于2015年7月7日作出的《子洲县住建局关于蓝海别苑商品房建设有关问题的处理意见》载明：1.中天公司必须于2015年7月8日抓紧蓝海别苑商品房施工，2015年7月16日完成全部工程，并将施工资料报相关部门验收。2.凯元公司要尽快组织，和中天公司进行蓝海别苑商品房工程决算，力争于2015年7月底完成工程决算；工程决算如有争议，按国家相关规定由相应机构进行裁决，工程决算争议部分必须于2015年10月底全部完成。3.移民搬迁项目售房款中，由扶贫办暂扣1000万元整，用于支付中天公司蓝海别苑商品房工程款。如果农发办启动（子洲县别苑蓝海小区）第二批移民搬迁分房，将视工程决算情况由农发办作适当扣款，用于支付中天公司的工程款。4.责成中天公司和凯元公司按此处理意见实施。

  中天公司提交其单方编制的1#、3#楼工程结算书（工程造价63116559.51元），2#、4#、5#楼工程结算书（工程造价83612604.27元），6#楼工程结算书（编号为BG2013.10.27工程联系单记载原设计图纸中6#楼有误，名称变更为“小区大踏步”，工程造价5554825.78元），意欲证明其依据《子洲县住建局关于蓝海别苑商品房建设有关问题的处理意见》已向凯元公司报送了有关案涉工程结算书的事实，但中天公司未提交凯元公司签收的相关证据。凯元公司辩称，未收到中天公司上述工程结算书。

  双方于2015年11月15日签字确认的《凯元公司付中天五建蓝海别苑项目部工程款及材料代付款》（以下简称《代付款清单》）显示：1.付中天建设集团有限公司第五建设公司（以下简称中天五建公司）2880万元；2.付郑琴孝个人31306080元；3.抵房款1744464元；4.代付材料款：4.1加气块款387956元，4.2水泥款52.68万元；4.3砂子款321499元；4.4商品混凝土款3368560.68元；4.52015年甲方代购零星材料款1172390.5元（含2015年电线电缆款574318元）；5.代购钢材款19791103.84元（未含税）；6.2015年项目部直接领取176226元；7.保温代付（靖边王玉刚）7.78万元。合计金额87672880.02元。以上截止2015年11月15日前凯元公司付中天五建公司蓝海别苑项目部全部款项。尾部甲方盖有“凯元公司子洲项目部财务专用章”、蓝海别苑财务专用章，并由许蒲学签字；乙方有“吕国强”签名。

  另查明，中天公司提交的2012年12月24日《建设银行电子转账凭证》显示，中天五建公司于2012年12月24日向凯元公司蓝海别苑住宅小区子洲项目部支付了200万元，并主张该200万元是退还凯元公司多支付款项。凯元公司对此予以认可，但辩称该200万元已从支付款中扣减。同时，凯元公司为证明其支付工程款的相关事实，提交了以下证据：一、凯元公司单方编制的《支付中天公司工程款》表显示：总计67859245.65元。其中：1.支付中天公司工程款3080万元；2.支付中天公司郑琴孝工程款33333963元；3.支付中天公司商砼款105万元；4.代支中天公司工程电费1019242.65元；6.借款7.6万元（吕国良于2015年8月27日、10月7日、10月24日、11月4日、11月16日、11月24日分别借款5000元、4000元、4000元、12000元、4000元、2000元；童绍军分别于2015年8月26日、10月12日、11月5日借款20000元、15000元、10000元）。中天公司质证时认可第1项3080万元中的2880万元，认可第3项，对其他均不认可。二、二份《记账凭证》显示，凯元公司于2014年5月24日、5月26日、5月27日、6月4日分四次支付中天公司郑琴孝工程款共计200万元。中天公司认可，但辩称该200万元已计算在已付款中。三、（一）《钢筋进场明细表》6份。1.有承包方郭世高签字4张：张涛钢材进场明细（一），显示2012年5月31日至8月12日期间进场钢筋计1200.466吨；张涛钢材进场明细（二），显示2012年8月16日至11月17日期间进场钢筋计989.689吨；吴海波钢材进场明细表，显示2012年4月10日至5月17日进场钢、钢筋为1133.283吨；钢材进场明细，显示2012年3月1日至3月23日进场钢筋为1033.647吨。2.有吕爱光签字（但中天公司称吕爱光不是其员工）2张：张涛钢筋进场表（2013年3月11日至6月14日），342.181吨；张涛钢筋进场表（2013年6月28日至12月3日），120.406吨。6份钢筋进场表合计4819.672吨。（二）《钢筋进场明细及结算单》2张：1.有供材方杨东升签名的《钢筋进场明细及结算单》，显示：钢筋为1033.647吨，合计金额为4338161.7元；有供材方吴海浪、吴仲弘签名的《钢筋进场明细及结算单》，显示：钢筋为1133.303吨，合计金额为5123071.56元。还提交了《地暖安装合同》《花岗岩地砖买卖合同》《1#-5#楼公共部分花岗岩地砖施工协议书》各一份。意欲证明：1.榆林地区地暖市场价约为每平方米45元左右，该单价中包含保温层、垫层、钢丝网、地暖管、分水器等地暖系统铺装所需的所有材料、人工和机械，为综合单价；2.公共部位的地面工程由材料厂家马东东施工，不应计入鉴定造价。另外，凯元公司为证明其就案涉工程款支付钢筋吊车卸车费为68080元的事实，提交了钢筋吊车卸车费收据及借支单各一份、工作联系函一份。其中：1.《收据》显示：兹收到凯元公司子洲项目部人民币2000元，事由为钢筋吊车卸车费，姓名竺樟军，时间2012年2月25日；2.《借款单》显示：借支人为竺樟军，借支事由为钢筋吊卸费，金额48080元，时间2012年2月25日。3.《工作联系函》显示：“中天五建蓝海别苑项目部：关于现阶段钢材进场卸车费问题，经协商达成以下内容：当日钢材进场，车次在两车内（包括两车）时由你方义务组织人工塔吊卸车，车次在两车以上时，我方以20元/吨支付你方钢筋卸车费。当日进场钢材产品质量认证书及过磅需专人送至我方财务处。落款蓝海别苑项目部指挥部，2012年3月3日。中天郑瑶平签名，时间2012.3.4”。2012年5月9日，中天公司郑琴孝向凯元公司曹海军转款200万元。

  凯元公司于2020年12月3日补充提交《凯元公司对已付款项的说明》，称双方于2015年11月15日签字确认的《代付款清单》遗漏了以下款项：1.支付郑琴孝300万元。2013年2月1日付郑琴孝100万元；2014年5月24日、5月26日、5月27日、6月4日向郑琴孝支付四笔各50万元，并提供记账凭证及转账凭证。2.借款4.6万元（2015年11月4日童绍军借款1万元；2015年11月24日吕国良借款2000元；2015年12月2日童绍军借款3万元；2015年12月6日吕国良借款4000元）。3.甲方交电费1019242.65元。4.2014年甲供材料统计表中的3242485.58元。

  再查明，2012年3月28日，中天五建公司作为甲方与乙方子洲县盛兴源商砼有限公司（以下简称盛兴源公司）签订《商品混凝土供需合同》一份。2013年6月4日，中天五建公司作为委托方、凯元公司作为受托方、盛兴源公司作为收款方签订《协议书》约定，为了保证子洲蓝海别苑项目工程进度，经三方友好协商，就该项目的商品混凝土款委托代付事宜达成如下意见：1.2013年5月19日之前，盛兴源公司所供子洲蓝海别苑项目1#、2#、3#、4#、5#楼商品混凝土款，其中的80%由中天五建公司子洲蓝海别苑项目部支付，剩余20%商品混凝土款由凯元公司代中天五建公司子洲蓝海别苑项目支付给盛兴源公司。2.具体付款数量和支付时间按照中天五建公司子洲蓝海别苑项目与盛兴源公司签订的购买协议执行。委托建设单位的付款数字以中天五建公司子洲蓝海别苑项目出具付款委托书为准，委托付款单出具后即视同中天五建公司子洲蓝海别苑项目向盛兴源公司支付了该笔款项，由此产生的债权债务与中天五建公司子洲蓝海别苑项目无关。2015年6月5日，盛兴源公司作为原告，向陕西省子洲县人民法院提起诉讼，该院于2015年11月26日作出（2015）子洲民初字第00364号民事判决判令：1.中天五建公司于判决生效后30日内向盛兴源公司清偿欠款3469199.4元及利息；2.凯元公司不承担民事责任。中天五建公司对该判决不服，提出上诉，陕西省榆林市中级人民法院作出（2016）陕08民终482号民事判决：驳回上诉，维持原判。2016年5月4日，执行机构从中天五建公司账号扣划3913410元。

  2015年4月15日，《子洲县人民政府常务会议纪要》载明：“……2014年县政府第8次常务会议研究决定，根据省市搬迁和保障房建设有关政策，结合我县实际，将县政府委托蓝海别苑开发商代建的200套限价商品房作为移民搬迁县城集中安置对象的安置房，并享受省市有关移民搬迁集中安置点的优惠政策……”凯元公司据此认为，子洲县政府部门将蓝海别苑小区确定为2015年度移民搬迁安置点，依据《陕西省移民搬迁安置税收优惠政策》第9条、第12条，案涉项目享受免收劳保统筹费并按比例免征税费的优惠政策，进而主张本案工程款中不应计取劳保统筹费，该费用系其与当地政府之间的法律关系，与中天公司无关。案涉项目建设享受税收优惠，应按比例扣减税费。中天公司认为，该证据与本案无关联，对其证明目的不予认可。

  中天公司为了证明案涉工程已经竣工，在审理期间提交了两份《竣工报告》及五份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》表。（一）《竣工报告》记载内容：1.1#、3#楼《竣工报告》显示，建设单位为凯元公司；监理单位为陕西建设监理有限公司；设计单位为陕西东辰建筑设计工程有限公司；勘察单位为陕西核工业工程勘察院；承包企业为中天公司；施工企业为中天五建公司；工程内容为施工图所涉及除甩项外的全部土建、安装工程（弱电只埋管不穿线）；实际开竣工日期为2014年9月24日至2015年7月16日；施工单位栏记载“已完成设计、合同约定及变更工程的各项内容，工程质量符合国家法律、法规、规范和设计要求，特申请办理工程竣工验收手续。盖有中天五建公司印章，有负责人郑琴孝签名，日期为2015年7月16日”；审批意见栏内容为空白，但盖有监理单位印章。该表中有关合同工期、工程决算、合同编号、实际工期栏均为空白。2.2#、4#、5#楼《竣工报告》显示的内容除实际开竣工时间为2012年至2015年7月16日、施工企业负责人为单晓曙外，其他内容与1#、3#楼《竣工报告》一致。（二）1#-5#楼《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载的情况：1.1#-5#楼《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中有关“综合验收结论”栏均记载为竣工验收合格；2.1#、3#楼记载的开工日期为2014年9月24日，竣工日期为2015年7月16日；2#、4#、5#楼开工日期为2012年6月28日，竣工日期为2015年7月16日。3.有关“验收结论”栏，1#-5#楼的记录情况表中相同的均有施工单位印章及负责人签名，但均无勘察单位的验收记录；不同的是1#楼建设单位、设计单位空白，施工单位、监理单位盖有印章但无签署意见；3#楼建设单位栏空白，监理单位、设计单位栏盖有印章；2#、4#、5#楼盖有建设单位、监理单位、设计单位栏施工印章。另，中天公司、凯元公司提交的有关案涉工程签证单、变更单、联系单记载的内容可印证，案涉工程有多项变更，且能印证实际履行的合同为双方于2011年8月29日签订的两份《施工协议书》。

  陕西省高级人民法院于2020年9月25日作出的（2020）陕民申2123号民事裁定书载明：“……2015年被申请人凯元公司已履行了交付义务，申请人高梅接受了房屋并居住使用至今已近5年之久……”

  审理期间，中天公司于2018年1月29日提交《工程造价鉴定申请书》，请求对案涉工程造价进行鉴定。一审法院依法委托陕西康胜工程造价咨询有限公司（以下简称康胜造价公司）对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定机构于2019年3月18日出具了康胜[2019]司鉴字第2-0001号鉴定报告书（以下简称《鉴定意见》），内容为：1.鉴定委托范围内的工程造价为133797898.75元；2.单列部分的工程造价为1671302.43元，该部分费用由法庭调查后裁决。《鉴定意见》中分析说明部分：1.劳保统筹费用事宜。由于该费用属建设单位代扣代缴性质，故在工程造价中已做扣减。如建设单位提供证据显示已足额缴纳，则鉴定意见中的工程造价不做调整；若建设单位不能提供证据来证明已缴纳，或提供的证据显示未足额缴纳，则建设单位全部或将差额部分补缴，或直接支付给施工企业。规费中的各项费用事宜。该部分费用为施工企业向有关政府主管机构进行缴纳，故在工程造价中已计取。本案中，如施工企业提供证据显示已缴纳，则鉴定意见中的工程造价不做调整，否则应在税前扣除。2.对中天公司提出的分包管理费和总包服务费等事宜。由于证据资料中缺乏该部分工程的造价信息，无法计算。现鉴定意见书暂按中天公司异议书中所列明的分项项目工程造价为基数，对分包管理费和总包服务费进行计算，将该部分费用单列，由法庭调查后裁定。3.土建工程中的甲供材。由于证据资料中未见到甲供材的具体清单，目前暂未对甲供材部分进行扣减，待当事人补充对应证据资料后再进行处理。4.安装工程中的甲供材。由于证据资料中未见到甲供材的具体清单，目前暂未对甲供材部分进行扣减，待当事人补充对应证据资料后再进行处理。另外安装工程中部分主材在证据资料中未找到相关价格信息，此部分主材现未计取主材价，待补充证据资料后鉴定单位再做处理。

  双方当事人按鉴定机构的要求分别提交补充鉴材，一审法院组织双方对补充鉴材及上述《鉴定意见》进行了质证，鉴定机构针对双方当事人的质证意见于2019年5月10日出具《对鉴定意见的补正》，载明：现对鉴定意见书中的五项“鉴定意见”中的第二条单列部分的工程造价进行调整：由原来的1671302.43元修改为1503109.51元，详见后附表。质证时，中天公司认可《鉴定意见》及《对鉴定意见的补正》；凯元公司对《鉴定意见》及《对鉴定意见的补正》不予认可，并提交了书面异议书，称案涉工程造价计算依据应以双方于2011年8月份签订的《施工协议书》，不应是中天公司提交的案涉两份招标施工合同，随后提交了《补充委托鉴定申请书》。中天公司在2019年5月6日质证时同意按《施工协议书》对案涉工程造价进行补充鉴定（2020年8月27日，双方质证时再次明确案涉工程造价以2011年8月29日签订的《施工协议书》为据计算）。

  嗣后，一审法院向鉴定机构出具《补充鉴定委托书》，要求鉴定机构对案涉全部工程项目造价以2011年8月29日的《施工协议书》为据进行补充鉴定。鉴定机构于2019年12月20日出具《鉴定意见书》，鉴定机构明确该《鉴定意见书》中的《说明》就是补充鉴定意见。该《说明》记载：（一）鉴定依据：根据一审法院的委托书，要求按照2011年8月29日签订关于“子洲蓝海别苑住宅小区”1#、2#、3#、4#、5#楼工程项目的《施工协议书》，并结合其他证据资料进行鉴定。（二）分析说明：单列部分的管理费。由于从法院转来的证据资料中，未见到分包工程的实际结算资料，目前暂按中天公司所列明的分包工程造价进行了计算并单列，交由法庭调查后处理。（三）依据鉴定委托书所委托的鉴定内容及转来的证据资料，本次鉴定委托范围内案涉工程造价为：1.委托范围内的工程造价为131425522.1元。2.单列部分的管理费用为776842.78元。一审法院于2020年4月20日组织双方当事人对补充鉴定意见进行质证，鉴定机构委派樊晓阳出庭接受了双方当事人的质询。中天公司对鉴定机构作出的补充鉴定意见无异议；凯元公司针对补充鉴定意见当庭发表了质证意见并提交了书面异议书，问题共计26个。

  鉴定机构针对凯元公司的异议书于2020年5月28日提交了书面《异议答复》，并于2020年6月16日作出了《补充鉴定意见的补正》，内容为：1.委托鉴定范围的工程造价为128695488.92元，其中争议部分的内容单列为：（1）人工费差价的金额为5333547.06元；（2）水电费金额为3190316.65元；（3）规费的金额为5926822.28元；（4）钢筋工程用量为5502.4吨，金额为23550270元；（5）编号QZ-009签证单，该内容的机械费为105604.58元；（6）公共部位块料楼地面工程的金额为608417.6元；（7）车顶板保温层及以上工序内容的金额为544255.77元。2.单列部分的管理费为776842.78元，其中分包管理费为645940.55元，总承包服务费为130902.23元，该部分费用由法院调查后裁定。

  凯元公司对上述答复及补正仍有异议，于2020年8月25日提交了其对鉴定机构《异议答复》与《补充鉴定意见的补正》的《书面意见》，一审法院于2020年11月13日向鉴定机构送达了该《书面意见》，要求鉴定机构针对凯元公司所提的《书面意见》所涉问题于2020年12月2日前提交详尽的书面答复意见。鉴定机构于2020年11月26日提交针对凯元公司2020年8月25日《书面意见》的答复，内容如下：（一）对于《异议答复》中第一项、第二项、第三项1答复内容的事宜。回复第一项：补充鉴定意见书依据一审法院的委托并按照法庭转来的证据资料进行鉴定。广联达软件的电子版及分析计算过程等文件，均属于工作底稿的范畴，而补充鉴定意见书做为结果性文件，必要的明细表本次给予提供；异议人要求提供的广联达软件电子版及分析过程文件，不属于补充鉴定意见书的组成部分，无法提供。由于案涉工程的工程量计算过程文件有几万页之多，若将其全部打印出来会过分庞大，亦不便于阅读。经法庭同意，鉴定单位向法庭提供工程量计算过程的电子版和综合单价组成明细的电子版。回复第二项：鉴定单位无权对招投标形成的《陕西省建设工程施工合同》及《施工协议书》的真伪发表意见；证据资料显示案涉工程依法进行了招投标，并签订了《陕西省建设工程施工合同》，且在相关部门进行了备案，故鉴定单位对第一次鉴定是依据《陕西省建设工程施工合同》进行确定。回复第三项：补充鉴定意见书依据一审法院的委托书。（该委托书要求以双方于2011年8月29日签订关于“子洲蓝海别苑住宅小区”1#、2#、3#、4#、5#楼工程项目的《施工协议书》，结合其他证据资料进行鉴定。（二）《异议答复》中第三项2人工费价差、水电费、规费等事宜。2.1回复人工费价差：该事宜鉴定单位已经在2020年4月20日的出庭中做出回复，后续又在异议人的异议答复中做出回复。现再次进行回复：人工费调整是依据中天公司提交证据册“工程签证单、变更、联系单等资料”中第二页，该资料签字人为曹海军。鉴定单位即是按该资料中所载明的陕建发[2011]277号文件来调整人工费的。人工费价差具体金额为5333547.06元。鉴定单位在2020年6月16日出具的补充鉴定意见的补正中按照法庭的要求对其进行了单独罗列。该调价文件中，调整时间节点为2011年12月1日，在此日期前完成的工程内容不调整，之后的才可调整。在凯元公司提交给法庭的资料册中，有凯元公司于2012年4月25日下发给中天公司和监理单位的工作联系单（编号：LH-08）。该联系单要求对1至5号楼的-2/-1层以及消防水池所涉及的抗渗混凝土进行调整，而对混凝土的调整通常是在施工之初。由此可知，案涉工程-2层的结构施工不会早于2012年4月25日。同时，该资料册的第二页“签证单（编号：002）”，该单的施工单位和建设单位栏内标明的日期均为2011年11月27日，该签证单标明是对基础所用的毛石混凝土总方量的确认，并附有计算图。从该份证据资料可推测基础毛石混凝土的施工完成日期应不晚于2011年11月27日。因此基础毛石混凝土部分的人工费不予调整。在鉴定单位出具的补充鉴定意见中计取了该部分人工费价差（共计204180.98元），属错误处理，应当扣减，现将其改正。改正后案涉工程造价为：128695488.92元（原）变为128394474.12元,其中人工费价差为5333547.06元（原）变为5129366.08元。2.2回复水电费金额：该事宜鉴定单位已经在2020年4月20日的出庭中做出回复，后续又在异议人的异议答复中做出回复。现再次进行回复：证据资料中未见水电费由凯元公司缴纳的证据，也并未见到凯元公司所主张的关于水电等事宜的证据资料。目前鉴定单位已将水电费在2020年6月16日出具的补充鉴定意见的补正中，按照法庭的要求对其进行了单独罗列。2.3回复规费：该事宜鉴定单位已经在2020年4月20日的出庭中做出回复，后续又在异议人的异议答复中做出回复。现再次进行回复：补充鉴定意见书是依据陕西省建筑装饰工程消耗量定额及计价解释（二）的规定第一条第二款进行鉴定：根据规费的性质，在工程结算时，承包人不需要提供有关交费证明。而中天公司已经提供了缴纳规费的有关凭证。补充鉴定意见书中的养老保险费按规定已经给予了扣除；对于规费，鉴定单位已在2020年6月16日出具的补充鉴定意见的补正中，按照法庭的要求对其进行了单独罗列，由法庭调查后裁定。（三）《异议答复》中第三项3土建部分异议的事宜。3.1回复钢材用量：鉴定单位已经在2020年4月20日的出庭中做出回复，后续又在异议人的异议答复中做出回复。现再次进行回复：《施工协议书》中未约定钢材为甲供材料，是否扣减钢材价款，不属于工程造价鉴定范畴，鉴定单位不发表意见。对于异议人主张的甲供钢材实际用量为4819.672吨的事宜；补充鉴定意见书中钢材的工程量为5502.4吨，该工程量是钢材的定额理论消耗量；这与异议人所称的5283.332吨为清单工程量，遗漏了定额所规定的正常损耗等，因此存在差异。鉴定单位已将钢材用量及价款，在2020年6月16日出具的补充鉴定意见的补正中进行了罗列，由法庭调查后裁定。3.2回复其他材料款：该事宜鉴定单位已经在2020年4月20日的出庭中做出回复，后续又在异议人的异议答复中也做出回复；现再次进行回复：《施工协议书》中未约定甲供材料，是否扣减该部分材料价款，不属于工程造价鉴定范畴，鉴定单位不发表意见。3.3回复编号QZ-009签证单：该事宜鉴定单位已经异议答复中做出回复。现再次进行回复：补充鉴定意见书依据该签证单的内容进行鉴定，室内回填的素土未计价，室外回填灰土中的素土也未计价；由于该签证单的内容并未体现机械由凯元公司提供，现鉴定单位已将该内容的机械费，在2020年6月16日出具的补充鉴定意见的补正中进行了单独罗列，由法庭调查后裁定。3.4回复地暖：对于地暖工程的每平方米单价，来源于中天公司、凯元公司所做的结算书，双方结算书中（中天公司结算书中地暖工程分部分项工程量清单计价表的内容、凯元公司结算书中P66、P120及P174）地暖的每平方米单价是一致的，均为60元/平方米，故补充鉴定意见书是按照这个价格进行确定的。地暖工程指的是按面积结算部分，也就是住户防盗门以内有地暖盘管的区域；采暖工程指的是水暖井至分集水器之间的部分；对于异议人提供的《地暖安装合同》，该份资料的内容与案涉工程无关，鉴定单位无法发表意见。地暖工程和采暖工程没有重复计量，在工程实践中，地暖工程平方米价格通常指户内价格，不包含水暖井至分集水器的入户管价格。但针对本项目，由于该价格没有明确该事项的具体内容，所以鉴定单位将水暖井至分集水器入户管的金额进行单列，共计264402.7元。补充鉴定意见书目前暂未扣减该部分费用，由法庭调查后裁定。对于地暖工程的优惠，鉴定单位依据中天公司、凯元公司所做的结算书，双方对地暖工程均未进行优惠，故补充鉴定意见书依据双方结算书处理方式进行确定。3.5回复公共部位块料及台阶石材：该事宜鉴定单位已经在2020年4月20日的出庭中做出回复，后续又在异议人的异议答复中做出回复；现再次进行回复：鉴定单位已将公共部位块料楼地面工程的费用，在2020年6月16日出具的补充鉴定意见的补正中进行了罗列，由法庭调查裁定；补充鉴定意见书中并未计取台阶工程的费用。3.6回复车库顶板：鉴定单位已经在2020年4月20日的出庭中做出回复，后续又在异议人的异议答复中做出回复；今再次进行回复：鉴定单位按异议人的主张，已将补充鉴定意见书中车库顶板保温层及以上工序的费用，在2020年6月16日出具的补充鉴定意见的补正中进行了单独罗列，由法庭调查后裁定。3.7回复工程量及综合单价：鉴定单位对于专业软件电子版的事宜，在2020年4月20日的庭审中已经做出回复，后续也在异议人的4次异议答复中也做出回复，现鉴定单位再次做出回复：广联达软件版属于鉴定单位工作底稿范畴，故不予提供。3.8回复垂直运输及超高降效：该事宜在2020年4月20日的庭审中已经做出回复，后续也在异议人的异议答复中也做出回复，现鉴定单位再次做出回复：鉴定单位依据《施工协议书》中第八条工程价款计算依据，第一款的约定：本工程按照《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009）》、2009年《陕西省建筑装饰市政园林绿化工程价目表》及其配套使用的消耗量定额（含补充定额等）、2009年《陕西省安装工程价目表》及其配套使用的消耗量定额（含补充定额等）、2009年《陕西省建设工程工程量清单计价费率》的规定计算工程造价；费率执行2009年《陕西省建设工程工程量清单计价费率》中规定的费率。其中劳保统筹不计。3.9回复加气混凝土砌块：该事宜已在异议答复中做出回复，现鉴定单位再次做出回复：补充鉴定意见书中加气混凝土砌块的材料价采用信息价。3.10回复混凝土：该事宜在2020年4月20日的庭审中已经做出回复，后续也在异议人的异议答复中也做出回复，现鉴定单位再次做出回复：补充鉴定意见书中的混凝土材料价依据凯元公司提供的签证单（编号：001）的内容进行鉴定，且均有双方人员的签字认可；即鉴定单位依据该份签证单中关于混凝土的认价进行计价，并没有材料价差的存在；补充鉴定意见书中混凝土工程量的计算是依据施工图纸及《施工协议书》中约定的工程量计算规则并结合从法院转交过来的证据资料进行计量。（四）《异议答复》中第三项4安装部分的事宜。4.1关于安装乙供材料主材价事宜。回复：关于乙供材料主材价格参考了卷宗资料中提供招标文件中主材暂定价表。《施工协议书》中约定以主要材料价格按当期的信息价为材料单价，鉴定单位在对“信息价”和“主材暂定价”比对后发现，信息价中的安装材料价格普遍大幅高于主材暂定价表。这种情况在工程实践中是普遍现象。通常实际的购买价是在信息价基础上下浮10-40%，下浮超过50%亦不罕见。若按照采用“信息价”，则工程造价会大幅度的增加，明显背离了正常的市场价格水平。基于以上理由，鉴定单位认为安装工程主材价格参考该表中价格是妥当的。4.2关于水暖甲供材事宜。回复：关于鉴材二P16页《2014年蓝海别苑甲供材料统计表》，在2020年5月28日回复（15）①中已做回复。关于鉴材二P129页《子洲甲方代购统计表》。根据该表中列举的事项从文字表述方面进行分析，该表中包含主材、辅材等其他事项，但绝大部分都是以含糊的字眼来表述的。例如：第10条公共楼梯线条材料、第18项安装辅材等。还有部分事项可能包含人工的费用。例如：第6项废水（强排）焊接切割。且因该表没有鉴材二P16页《2014年蓝海别苑甲供材料统计表》中列举的事项详细而具体，所以鉴定意见书无法按照该统计表进行价格调整。再者对其进行调整，没有技术上的可行性和必要性，而将其作为已付工程款性质进行处理是较为妥当的，这样的处理思路是和中天公司、凯元公司双方2015年11月15日《代付款清单》的处理思路是一致的。4.3关于电气电线电缆工程量事宜。回复：由于工程量计算的过程文件有几万页之多，若将其全部打印出来过分庞大，亦不便于阅读。经法庭同意，鉴定单位向法庭提供工程量计算过程电子版。4.4关于异议答复中所扣减的项目。回复：异议人对该部分的事项已予以认可。4.5回复异议书中第24项关于部分签证单的事宜。施工协议书第十条：结算原则，1万元以内的单项签证不结算。在补充鉴定意见书中的签证部分，金额小于1万元的签证单合计造价为83353.28元。鉴定单位对此的理解是：由于这些签证单上均有金额，而且金额均小于1万元，在凯元公司及监理单位审核这些签证单时，应当按照协议书第十条的约定，不予签认。但最终是这些签证单均予认可，故鉴定单位目前对该部分内容不做扣除。对于异议人提出的7份签证单（8、9、10、11、12、13、21），没有凯元公司的签字和盖章，经鉴定单位核查中天公司提供“工程签证单、变更、联系单等资料”的鉴材后，12号签证单补充鉴定意见书中并未计取，13号签证单有监理工程师的签字，其他5份签证单均有凯元公司的签字或盖章。4.6回复异议书中第25项关于总包服务费和分包管理费的事宜。补充鉴定意见按照《施工协议书》的约定，对消防工程和电梯工程已经计取了的总承包服务费。对于消防工程与电梯工程以外的其他工程，如门窗工程、栏杆工程、石材墙面工程、挖土方及基坑支护工程,在《施工协议书》并未约定，即单列部分的总承包服务费和分包管理费；补充鉴定意见书中已有描述，且在2020年4月20日的出庭中也给出过详细回复。现再次进行说明：由于中天公司主张了该费用，并列明了清单，但由于证据资料中未见凯元公司和这些分包单位具体的结算金额，导致无法进行准确计算，故补充鉴定意见书将该部分内容进行了单列，由法庭调查后裁定。4.7回复异议书中第26项关于工程量差异和综合单价差异的事宜。案涉工程的工程量计算过程文件有几万页之多，若将其全部打印出来过分庞大，亦不便于阅读。经法庭同意，鉴定单位向法庭提供工程量计算过程的电子版和综合单价组成明细的电子版。（五）《补充鉴定意见的补正》中内容的事宜。5.1回复补正书中第一条内容：该7项内容鉴定单位是按照法庭的要求进行单独罗列；由于案涉工程的工程量计算过程文件有几万页之多，若将其全部打印出来会过分庞大，亦不便于阅读。经法庭同意，鉴定单位向法庭提供工程量计算过程的电子版和综合单价组成明细的电子版。5.2回复补正书中第二条内容：补充鉴定意见按照《施工协议书》的约定，对消防工程和电梯工程已经计取了的总承包服务费。对于消防工程与电梯工程以外的其他工程，包括门窗工程、栏杆工程、石材墙面工程、挖土方及基坑支护工程共四项内容,未包括在《施工协议书》约定范围内，按照定额规定，对于这四部分应计取总承包服务费和分包管理费，对此补充鉴定意见书中已有描述，且在2020年4月20日的出庭中也给出过详细回复。另需说明的是：由于中天公司主张了该费用，并列明了清单，但由于证据资料中未见凯元公司与这些分包单位最终具体的结算金额，导致无法进行准确计算，故补充鉴定意见书将该部分内容进行了单列，由法庭调查后裁定。同时提交了《关于补充鉴定意见的补正（2020.06.16）的说明》，内容为：依据鉴定委托方所委托的鉴定内容及转来的证据资料，并结合多次异议答复的内容，本次鉴定委托范围内案涉工程的鉴定意见为：1.委托鉴定范围内的工程造价为128394474.12元[128695488.92元（补充鉴定意见的补正2020.06.16）变为128394474.12元]，其中争议部分的内容单列如下：（1）人工费差价的金额由5333547.06元变为5129366.08元。（2）水电费的金额为3190316.65元。（3）规费的金额为5926822.28元变为5912504.37元。（4）钢筋工程量为5502.4吨，金额为23550272元。（5）编号QZ-009签证单，该内容中的机械费为105604.58元。（6）公共部位块料楼地面工程的金额为608417.6元。（7）车库顶板保温层及以上工序内容的金额为544255.77元。（8）水暖井至分集水器入户管的金额为264402.7元。（9）金额小于1万元的签证单共计金额为83353.28元。2.单列部分的管理费为776842.78元，其中分包管理费为645940.55元，总承包服务费为130902.23元，该部分费用由法庭调查后裁定。

  2020年12月2日，一审法院组织双方当事人及鉴定机构进行了质证。凯元公司于2020年12月16日针对上述鉴定意见以《鉴定疑义书》的形式提出异议，异议的主要内容是对鉴定意见中的分部工程量、综合单价等问题存疑。一审法院于2020年12月18日组织双方当事人及鉴定机构进行了质证。鉴定机构于2020年12月23日作出《答复和说明》，载明：（一）针对鉴定机构出具的鉴定意见书为无效意见书的事宜。1.关于人工费差价的事宜。回复：根据法庭的要求，鉴定机构对人工费差价进行了单列。2.关于异议人要求调整人工费为42/50元/工日的事宜。回复：鉴定机构依据从法院转交来的证据——“工程签证单、变更、联系单等资料”证据册中第二页约定以陕建发[2011]277号文件进行调整。（二）针对整个建设项目异议的事宜。关于第1/8/9/14/16条的事宜。回复：鉴定机构经与中天公司核实后，中天公司表示同意对该几项内容予以扣除。关于第7/11/15/19条的事宜。回复：鉴定机构经与中天公司核实后,中天公司表示同意对该几项内容予以调整。2.关于剪力墙外围2:8灰土回填的事宜。回复：从法院转交来的证据资料中，未发现该部分内容由凯元公司施工的证据资料。3.关于砌体墙中设置构造柱的事宜。回复：鉴定机构按照结构图纸设计总说明第十一条第2/3款的设计规范予以调整。4.关于基础防水找平层未施工的事宜。回复：从法院转交来的证据资料中，未发现该部分内容未施工的证据资料。5.关于地下室外墙防水找平层取消的事宜。回复：异议人已经当庭表示对该事项已无异议。6.关于地下室外墙防水保护泡沫板未施工的事宜。回复：从法院转交来的证据资料中，鉴定机构未发现该部分内容未施工的证据资料。10.关于顶棚刮腻子及清水模板的事宜。回复：鉴定机构勘察现场时，住宅内的顶棚刮了腻子，因此应计取该费用。12/13.关于住宅楼面及卫生间、厨房楼面构造层均包含在地暖工程价格内的事宜。回复：目前市场上地暖施工的内容是不包含砂浆或细石砼保护层。因为地暖管道属于安装工程性质，而保护层属于土建工程施工内容，属不同工种。如果将保护层交由地暖施工方实施的话，他们将面临两方面问题，一个是砂浆或砼的垂直运输，另一个是是否具备施工能力。而这两个问题是作为地暖工队均无法亲自解决的，前一个问题涉及到需要总包单位提供施工器具和垂直运输等便利条件，否则便无法施工，后一个问题是地暖工队将保护层再次分包给具备施工技能的土建人员。这两个问题的解决均无形中增加了工程成本，这是一个具备基本常识的开发商或建筑商都不会选择的模式。另外，就鉴定人员所接触到的工程实务，目前市场上尚未见到将保护层交由地暖方施工的实例。17.关于外墙保温多套定额子目的事宜。回复：鉴定机构是依据建筑施工图纸，工程用料及做法表的设计要求进行计价，没有多套用定额子目的情况。18.关于工程签证单：QZ-009对地下车库取消3:7灰土垫层的事宜。回复：该份工程签证单的内容并未说明取消地下车库150厚3:7灰土垫层。20.关于结构设计抗震等级的事宜。回复：鉴定机构对2号楼的抗震等级设置予以调整，其他单体的抗震等级设置均符合结构设计总说明的要求。21.关于钢筋焊接连接及机械连接的事宜。回复：鉴定机构依据结构设计总说明中第十条第2款的设计要求予以处理。22.关于马凳筋布置方式的事宜。回复：马凳筋的布置分为矩形布置和梅花布置；一般在工程中采用梅花布置的方式较为普遍，因此鉴定单位是按照梅花布置计算的。23.关于定额及计价解释（二）中钢筋按照中心线计算延长米的事宜。回复：由于该解释（二）发布的时间为2019年7月29日，而案涉工程的施工日期在2011年8月份，故该解释不适用于案涉工程项目。24.关于超高降效的事宜。回复：案涉工程在建设时是整体在大开挖基坑形成的基础上进行施工的，并且在工程施工初期即需要安装运输设备。凯元公司的主张需有设备安装部位的资料以作证明，但截至目前鉴定机构尚未收到该证据资料。另外，在双方当事人所提供的工程结算书中，均未对正负零以下该费用进行扣减，可见这与鉴定机构的理解是一致的。因此不应扣减该费用。目前鉴定单位根据法庭的要求将正负零以下工程涉及的此费用进行单列，请法庭在审理过程中根据调查或证据资料的情况进行裁定。25.关于地下室土方回填的事宜。回复：从法院转交来的证据资料中，鉴定机构未发现地下室的土方回填由机械完成的证据资料。26.关于钢筋总体差额的事宜。回复：鉴定机构按照施工图纸及设计说明进行计算的，对于变化的部位均已做了调整。27.关于签证单金额小于1万元扣除的事宜。回复：施工协议书第十条：结算原则，1万元以内的单项签证不结算。在补充鉴定意见书中的签证部分，金额小于1万元的签证单合计造价为83353.28元。鉴定单位对此的理解是：由于这些签证单上均有金额，而且金额均小于1万元，在凯元公司及监理单位审核这些签证单时，应当按照协议书第十条的约定，不予签认。但最终是这些签证单均给予认可，故鉴定单位目前对该部分内容不做扣除。28.关于厨房排烟道、卫生间排气道价格的事宜。回复：鉴定机构依据《施工协议书》第十一条第2款的约定以开工时当期信息价进行计价。29.关于公共部位块料地面由甲方施工的事宜。回复：经与中天公司核实后,对墙、地面块料材料费用予以扣除。（三）针对建设项目单项工程异议的事宜。1#楼土建工程。关于第1/2/3/4/5/6/7/8/9条工程量的事宜。回复：鉴定机构予以核查并调整。2#、6#楼土建工程。1.关于部分区域跨数取消，轴线变更的事宜。回复：鉴定机构予以核查并调整。2.关于直行楼梯工程量的事宜。回复：鉴定机构予以核查并调整。3.关于6号楼为全部踏步的事宜。回复：从法院转交的证据资料中，鉴定机构并未发现有6#楼的图纸变更资料。3#、4#、5#楼土建工程。1.关于部分区域跨数取消的事宜。回复：鉴定机构予以核查并调整。关于第2/3/4/5/6/7/8条工程量的事宜。回复：鉴定机构予以核查并调整。（四）针对材料价格对比分析的事宜。回复：补充鉴定意见书中的材料价，是依据《施工协议书》第十一条第2款的约定以开工时当期信息价进行确定；而凯元公司方所列明的9项材料价格，从法院转交的证据资料中并未找到。（五）针对安装工程存在的问题。给排水工程。1.关于第1条潜污泵及相应阀门事宜。回复：该部分内容在补充鉴定意见书中已计取，现对该部分内容的主材费进行扣减。2.关于第2条压力表未安装事宜。回复：该部分内容在补充鉴定意见书中已计取，现对该部分内容进行扣减。3.关于第3/4/6/9/10条事宜。回复：鉴定委托方转交过来的图纸资料中关于该部分的内容已涉及。4.关于第5条水表事宜。回复：该部分内容于2020年5月28日的异议回复中已做扣减。5.关于第7条排水管事宜。回复：该部分内容于2020年5月28日的异议回复中已做扣减。6.关于第8条2#楼给水PP-R管事宜。回复：关于管井内PP-R管的工程量详见图纸资料中管井平面图，鉴定单位经再次核查后无误。7.关于第11条洗衣机立管事宜。回复：根据鉴定委托方转交的证据资料中，未涉及到该部分内容的变更签证内容。采暖工程。1.关于第1/4/5/6/7条事宜。回复：鉴定委托方转交过来的图纸资料中关于该部分的内容已涉及。关于热量表事宜，该部分内容于2020年5月28日的异议回复中已做扣减。2.关于第2/3条事宜回复：该部分内容于2020年5月28日的异议回复中已做扣减。安装材料价格。1.关于安装材料价格事宜。回复：关于安装材料主材价格参考了卷宗资料中提供招标文件中主材暂定价表。《施工协议书》中约定以主要材料价格按当期的信息价为材料单价，鉴定单位在对“信息价”和“主材暂定价”比对后发现，信息价中的安装材料价格普遍大幅高于主材暂定价表。这种情况在工程实践中是普遍现象。通常实际的购买价是在信息价基础上下浮10-40%，下浮超过50%亦不罕见。若按照采用“信息价”，则工程造价会大幅度的增加，明显背离了正常的市场价格水平。基于以上理由，鉴定单位认为安装工程主材价格参考该表中价格是妥当的。对于安装材料主材价的认价单，鉴定委托方转交的证据资料中无该部分资料。关于鉴材资料《2014年蓝海别苑甲供材料统计表》及《子洲甲方代购统计表》事宜。1.关于鉴定委托方转交过来的鉴材册二第16页《2014年蓝海别苑甲供材料统计表》事宜。回复：关于《2014年蓝海别苑甲供材料统计表》鉴定单位对该部分内容分为以下两个部分进行说明：第5、6、8项为电线、电缆及配电箱，该部分内容补充鉴定意见书中只计取了安装费，未计取主材费。第1项与第11项为开关面板及水表，该部分内容补充鉴定意见书中已计取，于2020年5月28日的异议回复中已做扣减。第2、3、4、7、9、10项均为辅材，该部分内容于2020年5月28日的异议回复中已做扣减。2.关于鉴定委托方转交过来的鉴材册二第129页《子洲甲方代购统计表》事宜。回复：该部分内容属于已付/代付工程款，属证据认定事宜，由法庭进行处理。基于以上第一条第1、2款，原补充鉴定意见书安装部分工程造价由9857409.45元调整为9750184.07元。单列部分为264402.7元。（六）关于工程总造价的有关说明。1.车库顶板保温层及以上工序的内容凯元公司存在异议，由于从法院转交的证据资料中，未体现该部分内容由凯元公司施工，鉴定机构经与中天公司核实后，中天公司表示同意对该部分费用予以扣除，故该事项的费用，不存在单列。2.第1条第（3）款中，由于补充鉴定意见书中按规定已将规费中的养老保险进行了扣除，故鉴定机构现将其余的规费（包含：失业保险、医疗保险、工伤保险、女工生育保险、住房公积金）进行单列。3.第1条第（5）款中，由于从法院转交的证据资料中，未体现土方回填时所用的机械由凯元公司提供，故鉴定机构将该部分内容的机械费用进行单列。4.第1条第（6）款中，由于从法院转交的证据资料中，未体现公共部位块料楼面工程由凯元公司施工。鉴定机构经与中天公司核实后，中天公司表示同意对公共部位墙、地面块料面层的材料费予以扣除，但公共部位的墙、地面块料施工是由中天公司施工的。故鉴定机构将扣除楼面块料面层材料费后的该部分施工费用进行单列。（七）补充鉴定意见。依据鉴定委托方所委托的鉴定内容及转来的证据资料，经中天公司、凯元公司核对工作底稿并结合凯元公司2020年12月18日提交的书面疑义，本次鉴定委托范围内案涉工程的鉴定意见为：1.委托鉴定范围内的工程总造价为121547251.21元。根据法庭的要求，对该总造价中包含的如下内容进行单列。（1）人工费差价的金额为5002953.46元。（2）水电费的金额为3050908.03元。（3）规费的金额为1236274.73元。（4）钢筋工程量为5233.228吨，金额为22398215.84元。（5）土方回填内容中的机械费为96957.33元。（6）公共部位块料楼面工程的金额为203833.86元。（7）±0以下部分的超高降效金额为1078326.86元。（8）水暖井至分集水器入户管的金额为264402.7元。（9）金额小于1万元的签证单共计金额为83353.28元。2.案涉工程的养老保险费为4345322.27元，该费用按规定在上述第1条的工程总价中已做了扣除。3.单列部分的管理费为776842.78元，其中分包管理费为645940.55元，总承包服务费为130902.23元，该部分费用由法庭调查后裁定。

  中天公司于2019年5月6日提交《中天公司缴纳的规费单据情况》，显示：1.2012年7月3日至2015年7月16日《税收电子转账专用完税证》（养老保险金、医疗保险金、失业保险金、工伤保险金、生育保险金）共计37张，实缴金额共计77767194.08元。纳税人全称为中天建设集团有限公司，征收机关为东阳地税吴宁税务分局，收款银行为东阳市工商银行。中天公司用以证明其已缴纳了案涉工程的规费；凯元公司认为该费用不是用于案涉工程的规费。

  中天公司为证明欠付工程款利息损失，提交了其与王淑娴于2016年5月10日、2017年2月16日、2017年5月19日的三份《借款协议》，借款金额分别为500万元、500万元、600万元，利息均为月息2%。凯元公司认为，《借款协议》是中天公司与案外人签订的，无法确认借款的真实性及用途，与本案无关联。

  关于工程款支付的问题。中天公司于2020年7月1日提交了一份《中天公司关于工程造价、已付款及欠付工程款的说明》，主要内容：（一）2020年6月16日鉴定单位提交的《补充鉴定意见的补正》中将争议的内容单列，中天公司认为应扣减的项目第（2）水电费3190316.65元中电费应扣减，凯元公司证据4中的电费金额109242.65元，按此扣减；第（6）项为公共部分块料楼地面工程608417.6元；第（7）项车库顶板保温层及以上工程544255.77元。工程造价为127300415.68元（129472331.7元-1019242.65元-608417.6元-544255.77元）。（二）凯元公司已付款项为83730001.34元。2015年11月15日，中天公司、凯元公司盖章的《代付款清单》，载明已付款为87672880.02元，根据实际付款及造价鉴定，应扣：1.凯元公司未代付中天公司支付商混款3368560.68元；2.鉴定意见工程造价中未计入电线、电缆款，应扣减电线电缆款574318元。（三）欠付工程款为43570414.34元（127300415.6元-8373001.34元）。凯元公司对中天公司上述主张不予认可，主张其已付工程款数额为92301411.41元，并于2020年9月1日提交其自制的《凯元公司确认的已付款项数额》一份。对于《代付款清单》中显示的已付数额87672880.02元，凯元公司均已实际支付。

  凯元公司于2019年5月6日提交的由其单方委托陕西鼎正项目管理有限公司就子洲县蓝海别苑小区工程于2017年7月28日编制的决算总价为72036949.96元；提交的有关《子洲蓝海别苑违约金及补偿款统计表》及相应收据，意欲证明其向购房业主支付违约金及补偿款总计7139738元；还提交了与王虎、姜小红、张凤、王斌福、王生珊、曹飞分别签订的《商品房买卖购房合同》六份及各楼业主有关姓名、合同号、身份证号、电话、违约金、建筑面积、补偿金明细表。凯元公司提交的由榆林富博建设招标代理有限责任公司于2019年5月5日编制的有关子洲县蓝海别苑住宅小区（2011年8月至2012年6月）进度总价为19982220.98元。中天公司对其真实性不予认可。凯元公司还提交了单方制作有关中天公司遗留不合格工程发生费用清单及住户理赔单（有物业、工程部、业主签字）、工程签证单（有建设方签订，无监理方、承包方签字），以证明工程不合格的费用共计1671822元。中天公司对以上证据不予认可。

  中天公司于2017年5月12日向一审法院提出诉讼财产保全申请，一审法院于2017年5月31日作出（2017）陕民初30-1号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结凯元公司4500万元的等值财产，于2017年7月14日向子洲县房产交易中心发送了（2017）陕执保25号协助执行通知书。2017年8月10日，子洲县房产交易中心在一审法院送达回证盖章，备考注明已查封（2017）陕执保25号协助执行通知书列明的房产。2020年1月23日，中天公司向一审法院提交了《财产保全续封申请书》。一审法院于2020年4月27日作出（2017）陕民初31-2号民事裁定书，裁定继续查封、扣押、冻结凯元公司4500万元的等值财产。2020年5月8日，一审法院向子洲县不动产登记服务中心送达了（2020）陕执保16号协助执行通知书。子洲县不动产登记服务中心于2020年6月29日签收（2017）陕民初31-2号民事裁定书、（2020）陕执保16号协助执行通知书。中天公司向一审法院缴纳财产保全案件申请费5000元。中天公司为办理诉讼财产保全，于2017年5月17日向中国太平洋财产保险股份有限公司西安中心支公司支付保险费9万元。

  一审法院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，本案中，因中天公司与凯元公司实际履行的合同是双方于2011年8月29日签订的两份《施工协议书》，而案涉两份《陕西省建设工程施工合同》是双方为案涉工程的备案所需在施工期间所签。故案涉两份《陕西省建设工程施工合同》并非双方当事人的真实意思表示，而施工前双方签订的两份《施工协议书》为双方当事人的真实意思表示，且该两份《施工协议书》的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定。因此，案涉两份《陕西省建设工程施工合同》无效，两份《施工协议书》合法有效。

  根据双方的诉辩，并经双方当事人确认，本案争议的焦点：1.欠付工程款数额的认定；2.中天公司要求凯元公司支付违约金的请求应否予以支持；3.中天公司对案涉工程是否享有优先受偿权；4.凯元公司要求中天公司赔偿1000万元损失的请求应否予以支持；5.凯元公司要求中天公司配合竣工验收并交付案涉工程施工资料的请求能否成立。

  焦点一，欠付工程款数额的认定。第一，关于案涉工程造价计算依据的认定。因双方对案涉工程造价在起诉前未达成一致意见，而中天公司在本案审理初期坚持要求按双方签订的《陕西省建设工程施工合同》为据对案涉工程造价进行司法鉴定，后又同意凯元公司就案涉工程造价以《施工协议书》为据进行补充司法鉴定的申请。加之，双方实际履行的合同为案涉《施工协议书》，故案涉工程造价应以双方签订的《施工协议书》为据进行计算。

  第二，关于应付工程款金额的认定。鉴定机构依据法院的委托，以双方签订的《施工协议书》为据对案涉工程造价进行了补充鉴定，并作出了鉴定意见，即补充鉴定意见书中所附的《说明》，一审法院组织双方及鉴定机构对该鉴定意见进行了多次质证和修正。鉴定机构于2020年12月23日作出的《补充鉴定意见》载明：本次鉴定委托范围内案涉工程的鉴定意见为：委托鉴定范围内的工程总造价为121547251.21元。（一）关于人工费差价5002953.46元应否计入工程造价的问题。凯元公司的全权代理人曹海军于2012年6月30日书写便条内容为“对子洲蓝海别苑住宅小区一期工程本公司承诺本工程人工费应调整执行陕建发（2011）277号文”。据此，鉴定机构依据前述文件，对2011年12月1日之后人工费予以调整有事实及法律依据。又因人工费属工程造价的组成部分，因此，该部分费用应计入工程造价。（二）关于水电费3050908.03元应否予以扣减的问题。因凯元公司已将其代付的电费按已付款计入，又未提交代付水费的相应证据，故在工程造价中不应扣减该项费用。（三）关于规费1236274.73元应否计入工程造价的问题。依据鉴定机构有关此项费用的答复意见，鉴定意见所列规费1236274.73元是按《施工协议书》中的约定，即“养老保险由发包方代扣代缴，养老保险在税后扣除”，将规费中养老保险部分扣除后的其他规费，又因规费属工程造价的组成部分，故该项费用应计入工程造价。（四）关于案涉钢筋价款如何计算的问题。虽然《施工协议书》约定承包方包工包料，但因凯元公司提交的证据能够证明由凯元公司代供案涉钢筋4819.672吨，双方对凯元公司代供钢材价款为19791103.84元也予以了确认，而中天公司未提交其采购钢材的相应证据。加之《施工协议书》第十一条有关材料供应及价格确认约定：“……其中钢材、混凝土按本协议第八条第五款不做下浮，由甲、乙双方根据施工进度按市场价认质、认价，与原预算单价的差额按价差处理”。由此，在鉴定机构依据设计图纸计算钢材用量及价款与实际用量及价款不一致的情形下，应以双方确认的钢材价款19791103.84元为准。故工程总造价中应扣减2607112元（22398215.84元-19791103.84元）。（五）关于土方回填内容中的机械费96957.33元应否扣减的问题。因凯元公司并未提交相应证据证明地下室的土方回填是由其提供机械完成的，故该部分费用不予扣减。（六）关于公共部位块料楼面工程的金额应否为203833.86元的认定问题。依据鉴定意见中“4.第1条第（6）款中，由于从法院转交的证据资料中，未体现公共部位块料楼面工程由凯元公司施工。鉴定机构经与中天公司核实后，中天公司表示同意对公共部位墙、地面块料面层的材料费予以扣除，但公共部位的墙、地面块料施工是由中天公司施工的。故鉴定机构将扣除楼面块料面层材料费后的该部分施工费用进行单列”的说明，该部分费用不应予以扣减。（七）关于±0以下部分的超高降效金额1078326.86元应否扣减的问题。根据《陕西省建筑安装工程消耗量定额（2004）》说明中的第十五章第四条的规定：“建筑物超高增加人工机械降效系数中包括的内容指建筑物±0.00以上的全部工程项目，但不包括垂直运输、各类构件的水平运输及各项脚手架。”鉴定意见单列±0以下部分的超高降效金额1078326.86元应从工程总造价中予以扣减。（八）关于水暖井至分集水器入户管的金额264402.7元应否扣减的问题。依据鉴定机构有关该部分的答复，即该部分不应包含在地暖部分造价中，该部分计入安装工程造价中，故该部分不应扣减。（九）关于金额小于1万元的签证单共计金额为83353.28元应否扣减的问题。因《施工协议书》第十条明确约定“每单项壹万元以上时，结算认可；壹万元以内的单项工程签证，不结算”，故该项费用应予扣减。（十）关于单列部分的管理费776842.78元应否计入工程造价的问题。根据《施工协议书》第八条第9项约定：“总包服务费：按分包工程合同的1.5%计取（包含消防安装、电梯），包含了所有分包工程现场管理及配合费用，室外上人电梯、塔吊、外架在总承包单位未拆除前，承包方应同意分包单位使用，不另计取费用。”因鉴定意见管理费776842.78元，包括分包管理费为645940.55元，总承包服务费为130902.23元。据此，前述管理费中的总承包服务费130902.23元应计入工程造价，分包管理费645940.55元不计入工程造价。综上，应付工程款金额应为117909361.3元（工程总造价121547251.21元+总承包服务费130902.23元-钢筋差量金额2607112元-小于1万元签证金额83353.28元-正负零以下部分的超高降效金额1078326.86元）。

  第三，关于已付代付款项的认定。双方于2015年11月15日签订的《代付款清单》显示合计金额为87672880.02元。中天公司主张应扣减《代付款清单》中代付商品混凝土款3368560.68元和电缆电线款574318元；凯元公司主张应在《代付款清单》确认的金额上再加漏计款项：已付款304.6万元；2014年甲供材料3242485.58元；代付电费1019242.65元。（一）关于代付商品混凝土款3368560.68元的认定问题。中天公司依据双方于2013年6月4日签订的《协议书》、两份民事判决书[（2015）子洲民初字第00364号、（2016）陕民08民终482号]及司法扣划《回单》，主张凯元公司未支付清单金额中所列代付商品混凝土款3368560.68元。一审法院认为，一方面，案涉商品混凝土并非由凯元公司全部代供，事实是既有中天公司采购又有凯元公司代供，而上述判决书所确认商品混凝土金额3469199.4元，与《代付款清单》确认代付商品混凝土金额3368560.68元并不相符。另一方面，凯元公司亦是（2015）子洲民初字第00364号一案中的被告，已生效的判决书并未判决凯元公司承担责任，而该案受理的时间是2015年6月5日，明显早于《代付款清单》签订时间。若前述两项商品混凝土为同一批货物，中天公司在签订《代付款清单》时就应持异议，不应对《代付款清单》所列商品混凝土3368560.68元加以确认。据此，中天公司提交的证据尚不能证明《代付款清单》中所列凯元公司代付商品混凝土款3368560.68元就是判决书所确认的商品混凝土款项，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对中天公司主张从《代付款清单》确认的已付代付金额中扣减3368560.68元的主张不予支持。（二）关于电缆费用574318元应否扣减的问题。虽然中天公司称该款项未计入工程总造价中，进而主张在代付款中减去该款项，但根据鉴定机构于2020年12月23日作出的《答复和说明》中的答复，即该部分内容属于已付/代付工程款，属证据认定事宜，由法庭进行处理。故《代付款清单》中所列的电缆费用574318元不应在已付款中扣减。（三）关于漏计已付款304.6万元如何认定的问题。首先，因中天公司认可在上述《代付款清单》金额基础上增加漏计已付4.6万元，对此予以确认。其次，有关漏计已付郑琴孝300万元的认定问题。凯元公司主张漏计的该300万元是其于2013年2月1日、2014年5月24日、2014年5月26日、2014年5月27日、2014年6月4日支付郑琴孝的100万元、50万元、50万元、50万元、50万元。中天公司认可收到了该300万元，亦未计入《代付款清单》所列付郑琴孝31306080元中，但辩称清单所列付郑琴孝31306080元中第一笔即2011年11月24日付300万元其只收到了200万元，100万元未收到，并提交了银行流水予以证明。另，中天公司项目负责人郑琴孝于2012年5月9日向曹海军支付了200万元，且提交了相应的银行回单予以佐证，进而主张凯元公司所称的遗漏300万元已相互抵顶。一审法院认为，在对账期间，虽然凯元公司就清单所列付郑琴孝31306080元中第一笔即2011年11月24日付300万元提交了两张银行汇款存根欲证明其已实际支付了该300万元，但因中天公司提交的银行账户交易明细记载郑琴孝个人账户与凯元公司提交账户银行回单账户相同，而银行账户交易明细显示凯元公司向郑琴孝支付了200万元而非300万元，故在凯元公司不能进一步举证证明实际支付300万元的情形下，依据中天公司提交的银行账户交易明细记载的付款金额予以确认。又因曹海军是凯元公司案涉项目的全权代理人，而凯元公司就曹海军所收200万元的性质未作出合理解释。另外，凯元公司主张漏计300万元支付时间早于《代付款清单》的形成时间，故对凯元公司要求增加该300万元的主张不予支持。（四）有关2014年甲供材料3242485.58元的认定问题。凯元公司提交的《2014年蓝海别苑材料统计表》共计金额3242485.58元。其中：1.开关面板77431.8元；2.泡沫板237元；3.软管、锁母、接头1265元；4.轻质填充材料1800元；5.BV线634940元；6.电缆1822642.58元；7.铸铁管、管件2023.2元；8.低压配电箱、电表466308元；9.螺丝439元；10.铜鼻子3399元；11.水表23.2万元。进而主张增加代付款金额3242485.58元。一审法院认为，1.因凯元公司提交的《2014年蓝海别苑材料统计表》中所列1-11项均附有相应的《工作联系单》，该单有中天公司库管人员郭世高签字，盖有“中天五建公司子洲蓝海别苑住宅小区一期工程项目部技术资料专用章”，每个《工作联系单》也有凯元公司工作人员签字确认的供料单，故对《2014年蓝海别苑材料统计表》共计金额3242485.58元真实性予以确认。2.《2014年蓝海别苑材料统计表》与《代付款清单》所列项比对，并无重复事项。3.根据鉴定机构于2020年12月23日作出的《答复和说明》中有关《2014年蓝海别苑甲供材料统计表》说明：（1）第5、6、8项为电线、电缆及配电箱，该部分内容补充鉴定意见书中只计取了安装费，未计取主材费；第1项与第11项为开关面板及水表，该部分内容补充鉴定意见书中已计取，于2020年5月28日的异议回复中已做扣减；（2）第2、3、4、7、9、10项均为辅材，该部分内容于2020年5月28日的异议回复中已做扣减。鉴定机构于2020年12月23日作出的鉴定意见总造价中并未包含《2014年蓝海别苑甲供材料统计表》所列材料款。据此，凯元公司要求在《代付款清单》确认已付代付金额上再增加该3242485.58元的理由不能成立。（五）因双方对凯元公司代付电费1019242.65元并无异议，故该项费用应作为代付金额予以认定。

  综上，凯元公司已付代付金额应为88738122.67元（《代付款清单》确认87672880.02元+漏计已付4.6万元+代付电费1019242.65元）。综合第一、二、三项问题的认定，欠付工程款应为29171238.63元（应付工程款金额117909361.3元－已付代付款金额88738122.67元），其中质保金数额为5895468.07元（117909361.3元×5%）。

  焦点二，中天公司要求凯元公司支付违约金的请求应否予以支持。中天公司起诉书中有关的违约金请求是以工程款64611109.58元为基数按照每日千分之一的标准自2015年7月17日起计算至实际支付之日，而其于2020年7月1日提交《诉讼请求最终确认书》中又变更确认为，利息损失以3725393.56元为基数，按照月息2%的标准，自2015年7月17日至2017年8月17日利息为1894983.52元；以43570414.34元为基数，按照月息2%的标准，自2017年8月18日起至实际给付完毕之日利息。凯元公司辨称其不欠付中天公司工程款，进而主张对中天公司的该项请求应不予支持。一审法院认为，从中天公司就该项请求所主张的内容看，其所请求的违约金实为欠付工程款的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案中，因案涉《施工协议书》第九条约定“……4.承包方合同承包范围内的工作内容全部完成，并提供初验报告，经发包方、监理方确认后达到验收条件，14日内支付至已完工程造价的85%；工程竣工后完善工程所有资料，三个月内工程结算完成并经有关审计、发包方、与承包方双方确认后支付至工程结算总价的95%，留工程结算总价的5%为工程质量保修金；工程质量保修金按国家建筑保修管理条例执行，竣工2年期满后一月无息返还”；第十六条约定“……2.发包方违反本协议第九条约定，逾期支付工程价款的，总逾期不超过一个月不视为违约。如逾期超过一个月，一个月以后，每超过一日承担本次应付工程价款0.03%的违约金”，故欠付工程款利息应按协议约定分段计息支付。就此问题所涉事实分别作如下认定：

  第一，关于欠付工程款利息计付标准的认定问题。中天公司依据其与案外人签订的《借款协议》主张欠付工程款的利率按月息2%的标准计付。一审法院认为，虽然中天公司提交的其与案外人签订的《借款协议》中约定的利率为月息2%，且案涉《施工协议书》的签约方亦是中天公司与凯元公司，但因实际履行合同者是中天公司设立的分支机构“中天五建公司”，尤为重要的是中天公司提交的证据并不能证明其已将前述所借款项实际用于案涉项目。因此，中天公司要求欠付工程款的利率按月息2%的标准计付的主张，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，因案涉《施工协议书》合法有效，而该协议中的第十六条明确约定“……2.发包方违反本协议第九条约定，逾期支付工程价款的，总逾期不超过一个月不视为违约。如逾期超过一个月，一个月以后，每超过一日承担本次应付工程价款0.03%的违约金”，故欠付工程款利息计付标准应按日0.03%计付。有关质保金利率如何认定的问题，因双方就质保金逾期返还的利息计付标准未作约定，而质保金本身的性质又属工程价款，故质保金逾期返还的利息从应付之日起至2019年8月19日止期间的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。

  第二，关于各期欠付工程款利息应付时间的认定问题。从《施工协议书》中有关各期工程款支付时间的约定内容看，必然涉及案涉工程是否完成了竣工验收以及工程造价结算问题。中天公司提交了2份《竣工报告》和5份《工程质量竣工验收记录》，以证明案涉工程于2015年7月16日已完成竣工验收。一审法院认为，虽然2份《竣工报告》有施工单位和监理方的盖章，但因5份《工程质量竣工验收记录》中均无勘察单位验收记录，且其中1#楼《工程质量竣工验收记录》只有监理单位、施工单位盖章，3#楼《工程质量竣工验收记录》只有监理单位、施工单位、设计单位盖章，故该2份《竣工报告》和5份《工程质量竣工验收记录》应是按《施工协议书》对案涉工程进行初步验收的记载，并不能证明案涉工程已按规定进行了竣工验收。加之，中天公司无证据证明其已向凯元公司提交了工程技术资料及结算报告，故上述《竣工报告》记载的竣工时间2015年7月16日应为初步验收时间，案涉工程未按规定进行竣工验收，也未完成结算。（一）付至已完工程造价85%应付时间的认定。根据《施工协议书》第九条“……4.承包方合同承包范围内的工作内容全部完成，并提供初验报告，经发包方、监理方确认后达到验收条件，14日内支付至已完工程造价的85%……”的约定,因案涉工程完成初步验收的时间为2015年7月16日，故该部分欠款的利息起算时间应为2015年7月30日。（二）付至工程结算总价95%的应付时间的确定。首先，从《施工协议书》中有关该部分工程款支付的约定“……工程竣工后完善工程所有资料，三个月内工程结算完成并经有关审计、发包方、与承包方双方确认后支付至工程结算总价的95%……”看，该部分工程款的支付时间应是对工程结算总价完成审计并经双方确认的时间。但截止中天公司起诉之日，案涉工程结算总价既未审计，也未经双方确认，故依据上述约定对支付至工程结算总价95%的支付时间尚不能确定。另，虽然案涉工程未按规定进行竣工验收，中天公司也无证据证明其已向凯元公司提交了工程技术资料及结算报告，但根据中天公司提交的（2020）陕民申2123号民事裁定书及《子洲县住建局关于蓝海别苑商品房建设有关问题的处理意见》记载的内容，以及凯元公司已实际占有使用案涉房屋的事实，可以认定在双方完成案涉工程初步验收的同时，凯元公司已实际占有案涉房屋，只是双方未办理移交手续。其次，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的前提是当事人对付款时间没有约定或约定不明。本案中，虽然付至工程结算总价95%的应付时间尚不能确定，但因竣工验收及工程总造价确认是最终应完成的事项，故《施工协议书》中有关支付至工程结算总价95%的支付时间的约定理应是明确的，该约定不属于没有约定或约定不明的情形。由此，该部分工程款应付时间不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定确认该部分款项的应付时间。因双方对竣工验收及工程款的结算均负有责任，且在中天公司起诉时尚未完成，而凯元公司又在完成初步验收的同时就已实际占有使用案涉房屋。综合分析看，依据公平原则，该部分工程款应付时间按中天公司起诉之日2017年3月24日予以确认较为妥当。（三）质保金返还时间的认定。虽然案涉工程仅完成了协议中约定的初验，并未按规定完成竣工验收，但因凯元公司已于2015年7月16日实际占有使用案涉房屋，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，凯元公司实际占有案涉房屋之日即2015年7月16日，应视为案涉工程竣工日期。又因《施工协议书》中约定“工程质量保修金按国家建筑保修管理条例执行，竣工2年期满后一月无息返还”，故案涉质保金应于2017年8月16日予以返还。依据《施工协议书》第十六条约定“……2.发包方违反本协议第九条约定，逾期支付工程价款的，总逾期不超过一个月不视为违约。如逾期超过一个月，一个月以后，每超过一日承担本次应付工程价款0.03%的违约金”，付至已完工程造价85%时以及付至工程结算总价95%的欠付款利息的起算时间应按应付时间相应顺延一个月。故付至已完工程造价85%时的欠付款利息应自2015年8月31日起至2017年4月24日止；付至已完工程造价95%时的欠付款利息应自2017年4月25日起至实际清偿之日止；质保金利息应自2017年8月17日起至实际付清之日止。

  第三，关于各期欠付工程款利息计付基数的认定。（一）质保金数额的认定。虽然《施工协议书》第九条约定预留质保金的比例为总造价的5%，高于《建设工程质量保证金管理》第七条有关预留质保金的比例不得高于总造价的3%规定，但因《建设工程质量保证金管理》为部门规章，故《施工协议书》中有关预留质保金比例并未违反法律、行政法规的强制性规定，该约定对双方当事人具有法律约束力。加之，中天公司对此亦未提出异议，案涉工程预留质保金的比例应按总造价的5%计取。又因应付工程款金额117909361.3元，故本案质保金金额应为117909361.3元×5%即5895468.07元。（二）付至已完总造价的85%时欠付款金额为11484834.43元（应付款117909361.3元×85%－已付款88738122.67元）。（三）付至应付工程款的95%时的欠款金额为23275770.56元（应付款117909361.3元×95%－已付款88738122.67元）。

  综上，凯元公司作为发包方应向承包方中天公司支付欠付工程款29171238.63元及利息（以11484834.43元为基数，自2015年8月31日起至2017年4月24日止，按日0.03%利率标准计算；以23275770.56元为基数，自2017年4月25日起至实际清偿之日止，按日0.03%利率标准计算；质保金利息以5895468.07元为基数，自2017年8月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起直至实际付清之日，按照全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

  焦点三，中天公司对案涉工程是否享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据上述规定，因中天公司为案涉工程的承包方，其起诉时并未超过工程价款优先受偿的六个月除斥期间，故中天公司要求对案涉工程折价或拍卖价款在欠付工程款范围内优先受偿的请求，予以支持。

  焦点四，凯元公司要求中天公司赔偿1000万元损失的请求应否予以支持。凯元公司主张的1000万元损失由两部分组成：1.凯元公司主张因中天公司遗留不合格工程给其造成的损失1671822.02元；2.支付购房业主违约金、补偿款合计7139738.74元。

  第一，关于凯元公司主张因遗留不合格工程给其造成的损失1671822.02元的理由是否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，因案涉工程仅完成初步验收并未完成竣工验收，凯元公司就使用案涉工程。加之，凯元公司并未提交其已按《施工协议书》第六条第5项约定“保修期间，乙方在接到甲方修理通知之日后15天内派人修理。否则，甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因而产生的返修费用甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付”向中天公司履行维修通知的相关证据，故对凯元公司要求中天公司向其赔偿1671822.02元的请求不予支持。

  第二，关于凯元公司要求因中天公司逾期交房给其造成损失7139738.74元的请求应否予以支持的问题。（一）有关实际开工时间的认定。中天公司依据其提交的2份《施工许可证》、2份《竣工验收表》、4份《竣工验收记录表》中记载的时间，主张2＃、4＃、5＃楼开工时间为2012年6月28日，1＃、3＃楼的开工时间为2014年9月24日，凯元公司依据双方签订的两份《施工协议书》主张案涉工程的开工时间为2011年9月1日。一审法院认为，首先，因本案中的发包人或监理人未发出开工通知，且双方提交的证据均不能证明实际开工的具体时间，故应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三项“发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”之规定，对案涉工程实际开工时间进行认定。其次，虽然案涉工程分一期、二期，但依据双方签字确认的有关案涉签证单、联系函记载的时间，可以认定案涉一、二期工程应是同时开工的，且开工时间早于2011年11月。故中天公司提交的《施工许可证》《竣工验收表》《竣工验收记录表》中记载的开工时间并非实际开工时间。又因双方实际履行的《施工协议书》第四条第1项载明“工期2011年9月1日至2013年10月30日前完工，总工期为日历天，具体开工日期以实际进场日期为准。地下室在2011年11月30日前主体完工至正负±0.00”，在双方提交的证据均不能证明“实际进场日期”的情形下，依据前述司法解释规定，应以《施工协议书》中有关工期的约定确定案涉工程的实际开工日期，即案涉工程的实际开工时间为2011年9月1日。（二）有关案涉工程是否存在逾期完工的问题。1.根据案涉两份《施工协议书》中有关工期的约定，案涉工程应于2013年10月30日前完工。2.虽然案涉工程未按规定进行竣工验收，但依据查明的事实可以认定凯元公司已于2015年7月16日实际占有案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，凯元公司实际占有使用案涉工程之日应视为案涉工程的竣工之日，故2015年7月16日视为案涉工程的竣工日期。3.中天公司以设计变更、工程量增加为由主张其不承担逾期完工责任问题。依据《施工协议书》中第四条第2项约定，非承包方原因，造成工程停工的工期经发包方、监理方签字确认后顺延。虽然案涉工程存在多项变更，也有增减工程量的情形，但因中天公司提交的证据并不能证明双方就此达成顺延工期的事实，故对于中天公司所称因工程存在变更、工程量增加，工期延误责任在凯元公司的主张不能成立。4.行政监督部门发送停工通知造成工期延误问题的认定。因案涉工程2＃、4＃、5＃楼是于2012年7月6日取得的《建设施工许可证》，1＃、3＃楼是于2014年11月21日取得的《建设施工许可证》，而依据榆林市城乡建设规划局于2012年7月18日向中天公司、凯元公司发送的《建设工程质量安全停工通知书》，该通知载明“经检查，你单位施工的子洲蓝海别苑1＃、3＃工程，违反了《建筑法》第64条、《陕西省建筑工程质量和安全生产管理条例》第15条，其表现为：1.未办理中标通知书、施工许可证、规划许可证；2.未办理监督申报手续。现通知你方立即停止违规行为，进行整改，经当地建设工程管理部门复查后将整改结果书面报我局，经核查后通知复工”；子洲县建设工程质量安全监督站于2012年8月31日向中天公司、凯元公司发送编号为子建质安监督（2012）停字第（08）《停工通知书》载明“经检查，你单位在建的子洲县，工程违反《建筑法》第64条、《建设质量安全管理条例》第46条、《陕西省建设工程质量和安全管理条例》第43条第2款，未办理工程用地规划许可证、工程规划许可证、工程施工许可证、工程质量监督手续、中标通知书。现通知你方立即停止违规行为，进行整改，并将整改结果反馈我站，经核查后再通知复工”；2013年4月16日，向中天公司、凯元公司及监理方发送编号为子建质安监督（2013）停字第（04）《停工通知书》载明“经检查，你单位承建的榆林子洲蓝海别苑1＃、2＃、3＃、4＃、5＃工程违反《陕西省建设工程质量和安全管理条例》第43条（1＃-5＃塔吊、施工升降机未办理备案、使用登记）；第十五条、第六十条（1＃、3＃未办理监督注册手续、施工许可证）。现通知你方立即停止违规行为，进行整改，并将整改结果反馈我站，经核查后再通知复工”；2013年5月29日，向中天公司、凯元公司及监理方发送编号为子建质安监督（2013）停字第（19）《停工通知书》载明“经检查，你单位在建的子洲县蓝海别苑工程违反《陕西省建设工程质量和安全管理条例》第四十三条（施工升降机未进行检测、使用登记、应停止施工）；第六十条（违反基本建设程序，擅自开工，应停止施工）；违反了《建设工程施工条例》第五十七条（未取得施工许可证，擅自施工，应停止施工）。现通知你方立即停止违规行为，进行整改，并将整改结果反馈我站，经核查后再通知复工”，以上内容可以认定，2＃、4＃、5＃楼被行政监督部门通知停工是因中天公司管理使用的塔吊、施工升降机未办理备案、使用登记所致；1＃、3＃楼被通知停工原因除中天公司管理使用的塔吊、施工升降机未办理备案、使用登记外，主要原因应是凯元公司未办理规划许可证和施工许可证所致。因此，2＃、4＃、5＃楼被行政监督部门通知停工责任方为承包方即中天公司，由此，2＃、4＃、5＃楼因整顿造成的工期延误应由其承担；1＃、3＃楼工程被行政监督部门通知停工，双方均有责任，凯元公司应承担主要责任。有关1＃、3＃楼工期延误天数及责任的认定。首先，因1＃、3＃楼《停工通知》载明的最早时间是2012年7月18日，而《施工许可证》取得载明的时间是2014年11月21日，在不考虑双方责任以及工程是否实际停工的情况下，1＃、3＃楼工期顺延天数合计为823天。其次，虽然凯元公司提交的证据尚不足以证明在整顿期间经其协调案涉工程及时得以恢复施工的事实，但因双方提交的工程签证单及联系函显示，在行政监督部门通知整顿期间（2012年7月18日至2014年11月21日），1＃、3＃楼仍存在施工的事实，鉴于依据现有证据对在整顿期间经凯元公司协调后实际施工天数无法作出具体认定。结合发包方应承担主要责任、承包方承担次要责任之因素，综合考虑，酌定1＃、3＃楼顺延工期按20个月计算较为妥当。据上所述，1＃、3＃楼工期应顺延至2015年6月30日；2＃、4＃、5＃楼无顺延工期的情形。依据《施工协议书》中有关工期的约定，即“2011年9月1日至2013年10月30前完工”，因1＃-5＃楼实际交房的时间是2015年7月16日，故1＃、3＃楼属按期交房的情形；2＃、4＃、5＃楼逾期交房467天。凯元公司提交了其向业主赔偿逾期交房违约金、补偿金的收款收据，但仅凭收款收据尚不足以认定实际已经支付的事实，何况还包含有1＃、3＃楼业主部分，故对凯元公司要求中天公司向其赔偿业主违约金、补偿金7139738.74元的主张，不予支持。《施工协议书》第十六条第3项有关逾期交房约定：“承包方违反本协议第四条约定，逾期工期，每逾期一日，承担本次应完成工程量工程价款2000元的违约金”中天公司对2＃、4＃、5＃楼逾期交房均为467天，故中天公司应向凯元公司支付每栋楼逾期交房违约金93.4万元（2000元／天×467天），2＃、4＃、5＃楼逾期违约金合计280.2万元。

  焦点五，中天公司应否配合竣工验收并交付案涉工程施工资料。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：……（二）有完整的技术档案和施工管理资料；(三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告……”根据上述规定，建设工程的承包方，依法不但要参加发包方组织的竣工验收，而且要提交完整的技术档案和施工管理资料。本案中，虽然中天公司提交的2份《竣工报告》、5份《单位工程质量竣工验收记录》能够证明其于2015年7月16日向监理单位提交了竣工验收报告，但从《单位工程质量竣工验收记录》记载的内容看，1#-5#楼均无勘察单位验收记录，1#楼只有施工单位、监理单位盖章，3#楼只有监理单位、施工单位、设计单位盖章。因此，2015年7月16日竣工验收实际是按《施工协议书》第九条第4项约定对案涉工程进行的初验，并非是对案涉工程进行的竣工验收。中天公司亦无证据证明其已向凯元公司提交了案涉工程完整的技术施工管理资料，由此，凯元公司要求中天公司配合竣工验收并交付案涉工程施工资料的请求于法有据，予以支持。

  综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、凯元公司在15日内向中天公司支付欠付工程款29171238.63元及利息（以11484834.43元为基数，自2015年8月31日起至2017年4月24日止，按日0.03%利率标准计算；以23275770.56元为基数，自2017年4月25日起至实际清偿之日止，按日0.03%利率标准计算；质保金利息以5895468.07元为基数，自2017年8月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日，按照全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中天公司对案涉工程折价或拍卖的价款在欠付工程款29171238.63元范围享有优先受偿权；三、中天公司在15日内向凯元公司支付逾期交房违约金2802000元；四、中天公司在15日内向凯元公司交付完整的技术资料三套，并在凯元公司组织竣工验收时予以配合；五、驳回中天公司的其他诉讼请求；六、驳回凯元公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费364856元，由中天公司负担200670.8元，凯元公司负担164185.2元；反诉案件受理费40900元，由中天公司负担11452元，凯元公司负担29448元；诉讼保全保险费用90000元，由中天公司负担49500元，凯元公司负担40500元；保全费5000元，由中天公司负担2750元，凯元公司负担2250元；工程造价鉴定费151万元（第一次鉴定费88万元，第二次鉴定费63万元），中天公司负担122.65万元（151万元×55%）；凯元公司负担28.35万元。

  中天公司上诉称：（一）凯元公司欠付中天公司工程款为36478850元（122324093.99元-85845243.99元），一审判决认定凯元公司欠付工程款数额错误。1.凯元公司已付代付款金额为85845243.99元，一审判决认定为88738122.67元有误。（1）凯元公司实际代付中天公司商品混凝土款为105万元，一审判决认定商品混凝土款3368560.68元有误。首先，案涉工程商品混凝土供应单位盛兴源公司。凯元公司自己统计的落款日期为2017年8月31日的《代付中天付商砼款》及所附凭证显示，凯元公司代中天公司实际支付商品混凝土货款共计105万元，与2015年11月15日的《代付款清单》所列商品混凝土款3368560.68元明显不符，应按照凯元公司实际代付的105万元认定商品混凝土代付款。其次，2013年6月4日中天公司、凯元公司及盛兴源公司三方签订的《协议书》第1条约定：“盛兴源公司所供子洲蓝海别苑项目1#、2#、3#、4#、5#楼商品混凝土款，其中的80%由中天五建公司子洲蓝海别苑项目部支付，剩余20%商品砼款由凯元公司代中天五建公司项目部支付给盛兴源公司。”《协议书》签订后，凯元公司代中天公司向盛兴源公司实际支付商品混凝土货款共计为105万元，盛兴源公司与中天公司均认可凯元公司代付商品混凝土款105万元。最后，案涉工程商品混凝土买卖合同纠纷另案中，陕西省榆林市中级人民法院（2016）陕08民终482号民事判决认为，“该证据不能证明凯元公司已将该3368560.68元支付给了盛兴源公司，故对其证明目的不予采信”。（2）一审判决不予扣减所列电缆款574318元错误。首先，《补充鉴定意见》工程造价中未计入电缆费用，该意见中电缆电线以0计入，说明造价未计入该费用。其次，凯元公司2020年12月3日《凯元公司对已付款项的说明》目录第九项中载明，鉴定中如电缆电线确实以0计入，同意扣除574318元电缆款。因此，应从中扣减电缆款574318元。2.案涉工程造价应为122324093.99元，一审判决认定应付工程款金额为117909361.3元有误。（1）一审判决扣减2607112元钢筋款错误。首先，按照工程定额，根据图纸计算材料用量及价款是造价计算的依据，图纸计算用量与实际用量会有差异，即有的材料用量、价款高于实际用量，有的材料用量、价款还会低于实际用量。案涉工程图纸计算钢筋材料用量高于实际用量，符合定额计价规则及计价惯例，因此，不应扣减钢筋差量金额2607112元。其次，案涉工程不存在合同约定的“原预算”情形，钢筋差量与《施工协议书》第十一条约定无关。一审判决以“《施工协议书》第十一条有关材料供应及单价确认约定，其中钢材、混凝土按本协议第八条第5项不做下浮，由甲乙双方根据施工进度按市场价格认质、认价与原预算单价的差额按价差处理”为依据扣减2607112元钢筋款错误。（2）一审判决扣除±0以下部分的超高降效金额1078326.86元有误。首先，案涉工程位于陕西省榆林市子洲县，榆林市工程计价常规作为超高降效计取的预算操作模式不分±0以下和以上工作内容。其次，双方提供的结算书关于超高降效的内容操作模式完全一致，均未以±0以下和以上进行区分。（3）一审判决依据《施工协议书》第八条第9项之约定，认定分包管理费645940.55元不计入造价错误。鉴定单位在计算配合费时，对案涉工程分包工程进行了分类计算，因此《补充鉴定意见》中“管理费”实际为《施工协议书》第八条第9项约定的“总包服务费用”。一审判决曲解《补充鉴定意见》中的总承包服务费和分包管理费的表述，仅计取总承包服务费130902.23元，未计入分包管理费645940.55元，应予纠正。（4）一审判决扣减小于1万元签证金额83353.28元有误。施工中，现场发生的许多1万元以下的增量，双方未办理签证，但是办理了增加价款的签证，双方就此增加价款的金额已达成合意，应予计取，否则完全不用办理签证，因此，不应扣减双方已达成签证所增加的金额83353.28元。（二）一审判决认定案涉工程2#、4#、5#楼逾期交房467天，判令中天公司承担逾期交房违约金2802000元错误。1.案涉工程2#、4#、5#楼开工日期应认定为2012年6月28日，一审判决认定开工日期为2011年9月1日，与监理单位签发的《开工报告》确定的开工日期及法律规定不符，应予纠正。2.经计算，2#、4#、5#楼工期为790天，开工日期2012年6月28日至2015年7月16日期间为1113天，1113天-790天=323天，该323天工期应当顺延。但一审判决曲解《施工协议书》第四条第2项之约定，错误认定“中天公司所主张的因工程存在变更、工程量增加，工期延误责任为凯元公司的主张不能成立”。案涉工程存在大量工程变更、建筑面积增加、楼体加层等情形导致工程量增加，工程量增加及凯元公司直接分包工程等原因导致工期延长。由此可见，因工程量增加导致工期顺延，无需发包方、监理方签字确认，结合凯元公司欠付中天公司工程款的事实，案涉工程2#、4#、5#楼工期也应顺延。（三）一审判决判令中天公司向凯元公司交付完整的技术资料，并在凯元公司组织验收时予以配合，应予纠正。案涉1#至5#楼《工程质量竣工验收记录》中均载明施工资料齐全、有效、符合规范，且中天公司在五份《工程质量竣工验收记录》上均加盖了公章，已完成验收配合义务，事实上也移交了技术资料。虽然《工程质量竣工验收记录》缺少部分单位印章，但均有中天公司盖章，应当认定中天公司已参加验收并完成了配合义务。综上，请求：1.改判一审判决第一项为：凯元公司向中天公司支付工程款36478850元及利息（以18130235.9元为基数，自2015年8月31日起至2017年4月24日止，按照日0.03%的利率标准计算利息；以30362645.3元为基数，自2017年4月25日起至实际清偿之日止，按照日0.03%的利率标准计算利息；质保金利息以6116204.7元为基数，自2017年8月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际付清之日计算利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2.改判一审判决第二项为：中天公司对案涉工程折价或拍卖的价款在欠付工程款36478850元范围内享有优先受偿权；3.撤销一审判决第三项、第四项，改判驳回凯元公司的反诉请求。

  凯元公司答辩称：（一）一审判决扣除混凝土款、电缆款、钢筋差价款、超高降效费、小于1万元的签证价款、分包管理费等费用，均符合行业规定、合同约定、一般交易规则，应当予以维持。1.一审判决以双方确认的数额认定凯元公司代付商品混凝土和电缆款正确。（1）2017年8月31日统计的是2013年至2014年期间凯元公司为中天公司向盛兴源公司员工高亮代付六笔商品混凝土款105万元，这105万元只是代付商品混凝土的部分款项，并不是只代付了105万元。（2）《补充鉴定意见》中《电气设备安装工程部分项工程量清单计价表》已将电缆安装价款1105711.95元计入，一审判决按照双方确认的代付电缆款作为已付款予以核减正确。（3）案涉工程的钢筋全部由凯元公司提供，鉴定机构按照定额所计算的钢筋量和价格均超过实际，一审判决扣除差价款，实质上将鉴定意见中的这部分材料款作为“甲供材”扣除，符合实际情况。事实上，还应扣除相应的规费、税金。（4）《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》明确规定，超高降效只计取±0以上的工程项目，鉴定机构只单列±0以下工程超高降效费为1078326.86元正确。（5）一审判决扣除小于1万元的签证价款、分包管理费，符合《施工协议书》的约定。（二）《施工协议书》明确约定了工期，且施工期限只有经过发包方、监理方确认后方可顺延，中天公司工期延误应为670天。凯元公司逾期交房造成的实际损失为7139738.74元，后期还要向购房户承担逾期办证的违约责任。一审判决未按照约定，仅认定少部分逾期完工的时间，中天公司承担的违约责任远不足以弥补凯元公司因逾期交房所承担的损失。（三）中天公司作为施工单位，施工完毕后向建设单位移交施工资料、配合工程验收是其法定义务，也是合同义务。（四）中天公司请求支付工程款36478850元没有合法依据，请求优先受偿不符合立法精神，请求的贷款利率不符合双方的约定。综上，请求依法驳回中天公司的上诉请求。

  凯元公司上诉称：（一）一审期间的鉴定意见不具有合法性、有效性和可采性，应当更换鉴定机构重新鉴定。1.鉴定意见的基础性合同依据错误，在该错误基础上进行修正的补充鉴定意见应为无效。（1）中天公司在明知两份中标合同文件并非双方当事人之间真实意思表示，且在明知两份中标合同文件并非实际履行的合同的情形下，不仅以该两份中标合同文件作为其主张工程款的请求权事实基础，还坚持以该两份虚假和无效的中标合同文件作为鉴定依据。（2）本案鉴定机构直接否定未备案的两份《施工协议书》，认定两份中标合同文件有效，并以此作为鉴定的依据，与一审判决认定两份《施工协议书》有效、中标合同无效的结论不符。（3）一审法院委托鉴定时没有确定合法有效的基础性合同依据，也没有告知鉴定机构应当分别作出鉴定意见。一审法院对证据的真实性及其效力未严格进行判断，是造成鉴定意见无效的根本原因。2.《补充鉴定意见》是在原鉴定意见的基础上进行修补的产物，不具有合法的前提条件，后又被凯元公司多次反复提出异议，且无法合理解决鉴定瑕疵，不应当被采信。（1）《补充鉴定意见》对建筑施工领域行政主管部门发布的定额解释效力进行错误解读，导致鉴定意见的造价因素不具有合法性。（2）鉴定机构毫无根据地按照中天公司单方所列分包工程造价进行计价单列。（3）鉴定机构以资料太多为由拒绝提供鉴定工作底稿,导致无法审查鉴定意见的造价要素来源与计算方式。（4）中天公司诉前对工程价款主张的额度和子洲县住建局的处理意见共同印证了本案造价鉴定结论虚高。为尽快解决工程延误和交房安置问题，在子洲县住建局主持下出台的处理意见中，采取暂扣凯元公司1000万元工程款作为向中天公司支付工程款的担保措施。该1000万元数据的来源是因为中天公司诉前自身主张的工程款仅为1000万元。（二）一审过程中，在凯元公司与鉴定机构尚处于对《补充鉴定意见》提出书面异议和答复期，尚未完成对《补充鉴定意见》的质证程序的情形下，一审法院径直以该鉴定意见为定案依据作出判决，严重侵害了凯元公司应当享有的法定的完整质证权，构成程序违法。事实上，2020年12月18日凯元公司对《补充鉴定意见》即提出了书面异议，鉴定机构于12月23日向一审法院提交了书面答复意见，凯元公司于12月25日收到一审法院寄来鉴定机构的书面回复意见后，又于12月30日向一审法院和鉴定机构分别邮寄了《关于2020年12月23日鉴定公司回复的答复和说明》的书面异议文件，鉴定机构于2021年1月6日向一审法院作出书面回复，一审法院又于1月14日将鉴定机构的本轮回复意见邮寄至凯元公司，并要求凯元公司明确对本轮答复意见的主张。但在凯元公司等待一审法院补充庭审质证的情形下，一审法院却于2020年12月29日作出判决。（三）按照现有造价鉴定结论，应当将中天公司未实际施工的工程价款，包括土方、基坑支护、消防工程、楼宇自控、电视、电话、网通、监控系统、电梯、高低压配电、天然气安装、室外景观等《施工协议书》中明确约定的甩项工程与蓝海别苑一期《中天公司施工说明》中确定的其他实际施工甩项等（生活水泵房、冷却塔工程、通风工程、锅炉房制冷机房工程、门窗工程、金属工程）未施工部分的工程造价全部扣除，还应扣除鉴定机构应扣而未扣除的37项工程项目。总鉴定造价135730458.8元减去应扣除价款40418700元后，凯元公司应付中天公司工程款总额为95311758.83元，下浮8%后凯元公司实际应付工程款为91510284.92元，凯元公司已经实际支付工程款96524895.25元（对账单总额87672880.02元+2014年甲供材料统计数额3242485.58元+电费1019242.65元+遗漏款项3046000元+财务遗漏1000000元+遗漏电费544287元=96524895.25元），足以认定凯元公司并不欠付中天公司工程款，故应驳回中天公司的诉讼请求。（四）一审法院关于工程款优先权的判决，不具有现实必要性且缺乏合理性，直接损害第三方合法权益。1.中天公司主张的工程价款优先受偿权已超过法定期间。中天公司自己主张，案涉工程于2015年7月16日验收，应从2015年7月17日起支付工程价款。按照相关司法解释的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。据此，中天公司主张工程价款优先受偿权的截止期限为2016年1月16日，且该六个月期限属于除斥期间，不适用有关中止、中断或延长的规定。即使依据2021年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权最长不得超过18个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算，则中天公司的该项优先权最终截止日为2017年1月16日。中天公司于2017年3月24日起诉，亦明显超出该期限。2.建设工程价款优先权制度的设立是为保护农民工权益，本案工程款进度的支付已超过85％比例，不存在对农民工工资的拖欠。中天公司在本案中也没有举证证实其行使工程价款优先权有现实必要性。3.工程建设成果的主要价值构成包括土地使用权价值、工程物化价值等综合因素，但以土地使用权价值为主。本案中，工程物化成果既包括被安置居民的权益，也包括政府对安置房享有的共有权，还包括商品房买受人的合法权益。一审法院未考虑适当比例原则，机械保护工程价款优先受偿权明显不当。4.中天公司本身存在延误工期467天的履约过错，却诉请主张对全部工程价款行使优先权，显然不当。5.在政府移民安置对象和大多数商品房善意买受人已经入住的情形下，对工程整体进行拍卖的现实可行性已经丧失。6.一审判决未考虑本案保全标的物的价值已经足额保护了中天公司的执行利益，在此情形下仍然支持中天公司对整体工程行使优先权，构成过度保护。（五）凯元公司的反诉请求应当得到支持。1.中天公司没有举证证明工期延误得到发包方或监理方的合法签证顺延，而顺延工期应当经发包人或者监理方签证等方式确认，故工期延误的责任主要在中天公司。2.一审判决以四份停工通知为据，推定从第一份停工通知到最后一份停工通知之间的所有期限都是工期顺延期，明显不当。中天公司并未依据停工通知而停工。3.中天公司拒绝交付工程资料，拒绝配合履行工程验收，负有履约过错。中天公司至今未能完成不动产所有权登记程序，在政府移民安置任务绝对不能拖延的背景下，中天公司此举导致本案工程被迫在未经验收的情形下投入使用。4.中天公司因延误工期而导致凯元公司对第三方承担了违约赔偿责任，该损失与中天公司的违约行为直接相关，凯元公司有权追偿。（1）依据凯元公司所举证据第一组收款收据以及第四组《商品房买卖合同》六份与《违约金明细表》一份，凯元公司出售案涉房屋时与业主约定的交房时间均为2013年10月30日前，签订的《商品房买卖合同》中所载交房时间与双方签订并实际履行的《施工协议书》中约定工期时间一致。（2）《违约金明细表》中附各购房业主姓名、房号、商品房买卖合同编号、身份证号、合同价、联系电话、违约金数额、建筑面积及补偿款数额等信息，结合凯元公司向业主支付违约金的收款收据，足以证明因中天公司逾期交付致使凯元公司支付购房业主违约金、补偿款共计7139738.74元。（3）凯元公司反诉的其他损失，亦有第六组证据证实。中天公司遗留不合格工程发生的费用清单、住户损失理赔单、工程签证单及相关资料，证明因中天公司中途撤场，对其遗留的不合格工程，经凯元公司采取补救措施，产生损失1671822.02元，该类损失亦应由中天公司承担。综上，请求:1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项和第六项，维持一审判决第四项、第五项；2.改判驳回中天公司的本诉请求，支持凯元公司的反诉请求，或以事实不清、程序违法等法定事由将本案裁定发回重审。

  中天公司答辩称：（一）鉴定机构运用专业知识和技术手段作出的鉴定意见应作为认定案件事实的依据，凯元公司称《补充鉴定意见》不具有合法性、有效性，要求重新更换鉴定机构重新鉴定，从造价鉴定总额中扣除40418700元等理由，不能成立，其目的是为了拖延诉讼，拖延工程款的支付。1.凯元公司多次对《补充鉴定意见》提出异议，双方多次质询鉴定机构，鉴定机构已经对凯元公司的意见充分考虑，对于合理部分已经采纳。凯元公司要求核减的工程造价项目和数额，曾多次重复提出，作为专业资质的造价鉴定机构没有采纳，说明其理由不成立。2.经一审法院同意，鉴定机构向一审法院提供了刻录有工程计算过程的电子版和综合单价组成明细电子版的光盘，已转交凯元公司和中天公司。3.《补充鉴定意见》的总工程造价为122324093.99元（包含分包管理费和总承包服务费776842.78元），若全部认定该造价，经计算的工程造价仅为1477.48元／㎡，榆林市同时期的工程造价约为1800元／㎡，说明《补充鉴定意见》不存在虚高，且该造价对凯元公司有利。4.2015年7月7日子洲县住建局出具的《关于蓝海别苑商品房建设有关问题的处理意见》第三条并非仅扣凯元公司1000万元工程款，如果启动第二批移民搬迁分房，还将视决算情况扣款，用于支付中天公司的工程款。凯元公司认为欠付工程款仅为1000万元，造价虚高的理由不能成立。（二）凯元公司认为已付工程款为96524895.25元，与事实不符，实际已付款应为85845243.99元。1.凯元公司主张的2014年甲供材料统计3242485.58元，《补充鉴定意见》中已经处理，不应计入已付款。2.凯元公司主张的电费1019242.65元，一审判决已计入已付款中，凯元公司本身也在项目现场用电。3.凯元公司所谓的遗漏电缆款544287元，理由不能成立。4.双方依据郑琴孝实际收款情况，确认郑琴孝收款31306080元，收据总额与实际付款金额一致。凯元公司主张遗漏款项3046000元和财务遗漏100万元的理由不能成立。（三）中天公司就案涉工程价款享有优先受偿权有法律依据。凯元公司关于不应支持中天公司优先受偿权的理由不能成立。（四）凯元公司要求中天公司承担逾期交房损失7139738.74元及工程质量不合格损失1671822.02元的请求不能成立。1.案涉1#、3#楼不存在工期延误的情形。2.案涉2#、4#、5#楼，按照监理公司盖章签署的《开工报告》，应当顺延323天工期，而且工作联系单、设计变更单、工作鉴证单等证据显示，是凯元公司提出工程变更、增加工程量等原因导致工期延误，责任在凯元公司一方。此外，榆林市城乡建设规划局、子洲县建设工程质量安全监督站多次发出停工通知，也导致工期延误。3.凯元公司主张工程质量不合格损失1671822.02元的理由不能成立。中天公司已提交《工程竣工验收报告》，建设单位作为工程竣工验收组织单位，凯元公司仅完成初步验收，其擅自使用工程，所谓的质量不合格损失应由凯元公司自担。综上，凯元公司的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。

  二审庭审中，双方当事人对一审判决查明事实部分均无异议。本院对一审判决查明事实部分予以确认。

  二审期间，凯元公司于2021年6月4日向本院提交了《重新鉴定申请书》一份，申请委托鉴定机构对案涉全部工程价款进行重新鉴定。

  中天公司向本院提交了三组证据。证据一，2014年11月27日的《工程签证单》，拟证明案涉工程二层及以上楼层电梯前室、走廊墙、地面瓷砖块料由中天公司施工，凯元公司称该部分工程由第三方施工，进而要求扣除所谓费用的理由明显不成立。凯元公司质证称，对证据的真实性有异议，且该证据没有施工单位经办人签字，该《工程签证单》中明确是地下室混凝土施工及添加瓷砖，不能证明二层以上全部工程均为中天公司施工。证据二，案涉工程1#至5#楼《装饰装修分部工程质量验收记录》，拟证明案涉工程的外墙涂料装饰分项工程于2015年7月13日验收合格，凯元公司使用已超过6年，已超出两年保修期限，凯元公司主张外墙涂料装饰为不合格工程的理由不能成立。凯元公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，并称其主张的是在保修期内的维修费而非保修期外。证据三，案涉工程1#至5#楼《建筑给排水及采暖分部工程质量验收记录》，拟证明案涉工程地暖工程质量合格。凯元公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，并称其所主张的质量赔偿金是在保修期内发生的维修费，并非保修期外。本院认为，凯元公司对于证据一的真实性虽然提出异议，但未提供相反证据予以反驳，故对证据一的真实性及证明目的予以采信。对于证据二、证据三，该两份证据上有监理单位、勘察设计单位的盖章，能够证明中天公司所施工的案涉外墙涂料装饰、地暖部分工程质量合格，故对证据二、证据三的证明力予以认可。

  凯元公司向本院提交了七组证据。第一组，住房和城乡建设部制定的《建设工程造价鉴定规范》、中国造价工程管理协会制定的《2013工程量清单计价规范》，拟证明鉴定机构出具的《补充鉴定意见》明显存在瑕疵，不符合《建设工程造价鉴定规范》《2013工程量清单计价规范》规定的形式要件，存在没有鉴定人签字并加盖执业专用章的落款，没有鉴定过程分析，没有明确具体规定的鉴定意见，没有附加税现场勘验与测绘报告等瑕疵。中天公司质证称，对该组证据的真实性予以认可，但认为这些仅为规范性文件，对其证明目的不予认可。第二组，2011年第三期《榆林市建设工程材料价格信息》，拟证明鉴定机构虽然认定案涉工程开工日期为2011年8月，但未按照上述文件规定计算材料价格，致使鉴定材料价格高于约定的信息价。中天公司质证称，对该证据的真实性予以认可，但是《补充鉴定意见》明确了计价标准，符合合同约定和法律规定。第三组，《关于对凯元公司2020年12月29日疑义的答复》，拟证明一审法院程序违法，在鉴定机构未完成答复、确定鉴定意见前作出判决，剥夺了凯元公司的质证权。中天公司质证称，对该证据的真实性认可，但对其证明目的不认可，并称凯元公司多次重复提出异议，鉴定机构出具的上述疑义答复，实际上并未调整案涉工程造价，该答复并未影响一审法院关于造价结论的认定结果，凯元公司的异议并不成立。第四组，陕建发[2011]277号《陕西省住房和城乡建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知》，拟证明根据该文件规定，只对人工费调增部分计入差价，而鉴定机构按照调增后的人工费直接计入，使得人工费附随的规费、措施费、税金等一并计入，鉴定机构将人工费直接计入工程造价，导致工程造价款高出近千万元，不是仅仅单列的533万元。中天公司质证称，对该证据的真实性予以认可，但在一审过程中鉴定机构已按照该文件的要求对人工费进行了调整，结果正确。第五组，中华人民共和国住房和城乡建设部公告第193号《建设工程施工质量验收统一标准》，拟证明根据该文件规定，建筑工程质量验收程序是完工后施工单位先自检，再由总监理工程师对工程质量进行竣工验收，经施工单位对存在问题整改后，最后由施工单位向建设单位提交工程竣工验收报告，申请竣工验收。中天公司提供的监理单位盖章的《工程竣工验收报告》，只是案涉工程的竣工预验收报告。中天公司质证称，对该证据的真实性予以认可，但根据该文件规定，工程验收的组织方在于建设单位凯元公司，中天公司在相关的竣工验收记录上已经盖章，至于其他单位是否盖章，应当由建设单位进行组织。第六组，《机械土方回填压实协议》《蓝海别苑合同外工程清单》《土方回填协议》《蓝海别苑小项工程清单》《回填土购买协议》《土方回填运输协议》《土方运输协议》等，拟证明土方工程按照《施工协议书》的约定为甩项工程，且工程实际上由凯元公司完成，《补充鉴定意见书》中计算土方工程价款错误，一审判决未扣除单列的土方回填内容中的机械费错误。中天公司对上述证据的真实性、合法性不认可，理由是：鉴定机构对工程造价进行鉴定时凯元公司并未将所有这些资料提交鉴定机构；鉴定机构在对凯元公司的异议答复中明确表示凯元公司关于机械费这一项未提供相关资料和证据；而且这几份协议也均是与无资质的案外人签订，不具有客观性，不符合法律规定，是无效的。第七组，电费票据49张，拟证明《补充鉴定意见书》中应将电费1113206.64元全部扣除。中天公司质证称，凯元公司在一审诉讼中已经提交了这些单据。事实上，案涉工程施工现场不仅中天公司用电，凯元公司自身也用电。一审判决已经扣除了凯元公司主张的电费款1019242.65元，除此之外的所有电费应该由其自身承担，这是根据双方施工行为已经确定的。二审庭审后，凯元公司于2021年8月16日向本院提交了陕西省水务集团子洲县供水有限公司出具的《收款证明》，拟证明供水公司收到11.5万元的水费，该笔款项应列入代付款中。本院认为，第一组、第二组、第四组、第五组证据系建设工程施工领域客观存在的规范性文件，不足以支持凯元公司的主张，能否证明鉴定机构出具的《补充鉴定意见》形式上存在瑕疵及鉴定结论错误，还需要结合本案查明的相关事实予以判断。第三组证据，能够证明一审法院在康胜造价公司对凯元公司的疑义答复前已作出生效判决却仍然要求凯元公司对鉴定机构出具的疑义答复提供质证意见，程序上确实存有瑕疵，但是否因此侵害了凯元公司的质证权进而构成程序违法，本院将在说理部分进一步阐释。第六组证据系凯元公司与案外人之间签订的协议，其真实性及与本案的关联性缺乏相应证据支持，因而不予采信。第七组证据，凯元公司在一审期间向法院提交了交纳电费的相关凭证,共计1019242.65元，中天公司对此无异议，一审判决已将该笔费用列入代付款中。二审期间，凯元公司又称其实际代交的电费款为1113206.44元，但提供的相关电费凭证不能证明是因案涉工程代付电费形成，故不予采信。凯元公司二审庭审后提交的《收款证明》，未附相关付款凭证，不能证明是因案涉工程产生的代付水费，不予采信。

  本院认为，本案争议焦点为：（一）本案应否对案涉工程造价重新鉴定；（二）本案欠付工程款数额如何认定；（三）中天公司主张对案涉工程欠款享有优先受偿权是否应当得到支持；（四）中天公司逾期交工的违约责任应当如何确定；（五）中天公司应否向凯元公司交付完整的施工技术资料并配合验收。

  案涉工程为商品住宅项目，根椐2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日废止）第三条第五项的规定，商品住宅项目属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目。但是，根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，案涉工程不再属于必须招标的工程项目。2011年8月29日凯元公司与中天公司签订的两份《施工协议书》，虽然属于没有经过招标而签订合同的情形，但是由于在一审过程中，国家关于必须招标工程项目的范围规定发生了变化，案涉工程已不再属于必须招标的工程项目。因此，一审判决认定2011年8月29日凯元公司与中天公司自愿签订并实际履行的两份《施工协议书》有效，并无不当。当事人对此亦无异议。

  （一）关于本案应否对案涉工程造价重新鉴定的问题

  在一审过程中，中天公司于2018年1月29日向法院提交了《工程造价鉴定申请书》，请求对案涉工程造价进行鉴定。经一审法院委托，康胜造价公司于2019年3月18日出具了康胜[2019]司鉴字第2-0001号《鉴定意见》，嗣后又出具了《对鉴定意见的补正》。凯元公司对《鉴定意见》和《对鉴定意见的补正》不予认可，并提交了《补充委托鉴定申请书》。为此，一审法院向鉴定机构出具了《补充鉴定委托书》，要求鉴定机构对案涉全部工程项目造价以2011年8月29日签订的两份《施工协议书》为依据进行补充鉴定。鉴定机构于2019年12月20日出具了《补充鉴定意见》。一审法院于2020年4月20日组织双方当事人对《补充鉴定意见书》进行质证，鉴定机构委派鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。凯元公司对《补充鉴定意见书》当庭发表了质证意见并提交了书面异议，涉及26个问题。鉴定机构针对凯元公司提出的质疑，于2020年5月28日提交了书面《异议答复》，并于2020年6月16日作出了《补充鉴定意见的补正》。凯元公司对鉴定机构出具的答复意见及补正说明仍有异议，于2020年8月25日对《异议答复》和《补充鉴定意见的补正》再次提出《书面意见》。2020年11月26日，鉴定机构对凯元公司提交的《书面意见》作出了详细答复。2020年12月2日，一审法院组织双方当事人及鉴定机构对答复意见进行了质证。凯元公司于2020年12月16日对鉴定机构出具的答复意见又提出书面异议，主要内容是对鉴定意见中的分部工程量、综合单价等问题提出异议。2020年12月18日，一审法院再次组织双方当事人及鉴定机构进行了质证。2020年12月23日，鉴定机构作出《答复和说明》。上述过程表明，案涉工程造价的补充鉴定程序是基于凯元公司的申请启动，对于鉴定机构出具的《补充鉴定意见》、异议答复及说明，一审法院多次组织双方当事人进行质证，鉴定机构对于凯元公司提出的异议数次给予书面回复意见，并派鉴定人员出庭接受质询。可见，一审法院充分保障了凯元公司的鉴定申请权、对鉴定结论的质证权、鉴定内容的异议权等诉讼权利。康胜造价公司具有相应资质，鉴定程序合法，一审法院将鉴定机构作出的鉴定意见作为认定本案事实的依据，并无不当。凯元公司上诉称，康胜造价公司出具的《补充鉴定意见》不具有合法性、有效性的上诉理由不能成立，其申请更换鉴定机构予以重新鉴定的主张不予支持。

  一审法院在康胜造价公司对凯元公司的疑义答复前已作出生效判决，却仍然要求凯元公司对鉴定机构出具的疑义答复提供质证意见，程序上确实存有瑕疵。但是，综观凯元公司对《补充鉴定意见》质证全过程，一审法院曾多次给予凯元公司质证的机会，采纳了凯元公司的部分质证意见，并未实质影响凯元公司对证据进行质证的相关诉讼权利。此外，从该疑义答复看，凯元公司对补充鉴定意见的质疑理由不能成立，也未影响到补充鉴定意见的客观性。因此，一审判决并不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第四项规定的“违法剥夺当事人辩论权利”的情形，不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“严重违反法定程序”的情形。凯元公司关于一审法院剥夺其质证权、程序违法的上诉理由不能成立。

  （二）关于本案欠付工程款数额的认定问题

  一审法院根据《补充鉴定意见》等证据，最终认定凯元公司应付工程款为117909361.3元，实际代付工程款为88738122.67元。中天公司、凯元公司上诉均认为一审判决确认的凯元公司应付工程款、实际代付款数额错误。

  1.关于案涉工程钢筋差量、±0以下部分超高降效费、分包管理费、小于1万元签证金额等工程款项的扣减或计取问题。（1）关于应否扣减钢筋差量金额2607112元。案涉工程的钢筋全部由凯元公司提供，双方实际认可总价款为19791103.84元。但是，鉴定机构按照定额计算出的钢筋量和价款与实际用量不同。一审法院根据双方确认的实际钢筋用款，从鉴定造价款中扣除差量金额2607112元，符合《施工协议书》的约定和行业惯例。中天公司关于该结余部分款项应由其享有的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。（2）关于应否扣减±0以下部分的超高降效费1078326.86元。《陕西省建筑装饰工程消耗量定额（2004）》说明中第十五章第四条规定：“建筑物超高增加人工机械降效系数中包括的内容指建筑物±0.00以上的全部工程项目，但不包括垂直运输、各类构件的水平运输及各项脚手架。”根据该规定，超高降效费应只计取±0以上的工程项目。本案中，《补充鉴定意见》中单列±0以下部分的超高降效费1078326.86元，一审判决将该款项从工程总价款中扣除，符合行业规定。中天公司关于±0以下部分的超高降效费不应扣减的上诉理由不能成立。（3）关于分包管理费645940.55元应否扣减。《施工协议书》第八条第9项约定：“总包服务费：按分包工程合同价的1.5%计取（包含消防安装、电梯）；包含了所有分包工程现场管理及配合费用、室外上人电梯、塔吊、外架在总承包单位未拆除前，承包方应同意分包单位使用，不另计取费用。”一审判决根据该约定，将《补充鉴定意见》中所列分包管理费645940.55元从总工程造价中予以扣除，有合同依据。中天公司关于一审判决没有支持分包管理费错误的上诉理由不能成立。（4）关于小于1万元签证金额83353.28元应否扣除。《施工协议书》第十条约定：“每单项壹万元以上时，结算认可；壹万元以内的单项工程签证，不结算。”根据该约定，一审判决将小于1万元签证金额83353.28元从工程总造价中予以扣减，并无不当。中天公司关于在施工过程中办理了增加价款的签证，应当视为双方就此增加价款已达成合意，因而应予计取的上诉理由不能成立。综上，中天公司关于一审判决对案涉工程钢筋差量、±0以下部分超高降效费、分包管理费、小于1万元签证金额等工程款项计算有误的上诉理由均不能成立。

  2.关于40418700元工程款的扣减。凯元公司上诉称，中天公司未实际施工的工程价款，包括土方、基坑支护、消防工程、楼宇自控、电视、电话、网通、监控系统、电梯、高低压配电、天然气安装、室外景观等《施工协议书》中明确约定的甩项工程与蓝海别苑一期《中天施工说明》中确定的其他实际施工甩项（生活水泵房、冷却塔工程、通风工程、锅炉房制冷机房工程、门窗工程、金属工程）等未施工部分的工程造价，以及鉴定机构应扣除的其他37项工程项目，均应从造价鉴定总额中扣除。本院认为，鉴定机构出具的《补充鉴定意见》系根据凯元公司申请作出，而且在鉴定过程中，凯元公司对于工程总量、价格鉴定依据等多次提出异议，鉴定机构均给予了答复，一审法院多次组织双方当事人及鉴定机构进行质证，在此基础上，一审法院对鉴定机构出具的《补充鉴定意见》，除就个别项目进行调整外，对确认的工程量范围及造价予以认可，并无不当。凯元公司关于应当从造价鉴定总额中扣除40418700元的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

  3.关于凯元公司已付工程款数额的确认。2015年11月15日，中天公司与凯元公司共同在《代付款清单》上签字确认凯元公司代付款金额为87672880.02元，该清单是经双方对账后确认的，在无相反证据足以推翻的情况下，应作为认定凯元公司已付工程款的依据。（1）关于应否扣减商品混凝土款。对于凯元公司代付中天公司商品混凝土款，双方在《代付款清单》中确认为3368560.68元。中天公司上诉称，凯元公司代中天公司支付商品混凝土款共计105万元，不是一审判决确认的3368560.68元。然而，中天公司所举证据不足以支持其主张。首先，2017年8月31日的《代付中天付商砼款》虽然载明“凯元公司代中天公司支付商品混凝土货款共计105万元”，但该证据是凯元公司单方统计在2013年至2014年期间向盛兴源公司的工作人员高亮的付款情况，不能证明是向盛兴源公司支付的全部商品混凝土款项。其次，陕西省子洲县人民法院（2015）子洲民初字第00364号民事判决、陕西省榆林市中级人民法院（2016）陕08民终482号民事判决及司法扣划《回单》中所列数额与《代付款清单》中确认代付商品混凝土款3368560.68元并不相符。再次，在盛兴源公司起诉中天公司请求支付商品混凝土款后，中天公司在此后与凯元公司签订《代付款清单》时，按常理应提出异议，不应对所列商品混凝土款3368560.68元予以确认。因此，中天公司关于凯元公司代中天公司支付商品混凝土款仅为105万元的上诉理由不能成立。（2）关于应否扣减电缆款574318元。2020年12月23日康胜造价公司出具的《答复和说明》中明确，已将电缆安装价款列入鉴定意见中。一审法院将双方在《代付款清单》中所列的电缆费用574318元作为凯元公司已代付工程款予以确认，并无不当。中天公司认为《补充鉴定意见》中未计入电缆费用，没有事实依据，该上诉理由不能成立。（3）关于应否增加代付材料款3242485.58元。对于凯元公司代付的材料款，双方在《代付款清单》中列明了加气块、水泥、商品混凝土、砂子等材料的具体款项数额。在一审过程中，鉴定机构康胜造价公司明确作出答复和说明，《2014年蓝海别苑材料统计表》所涉材料款项并未列入工程总造价中，也就是说，已从工程总造价中扣减，故该笔款项不应增加到凯元公司代付的材料款中。因此，凯元公司关于依据《2014年蓝海别苑材料统计表》应当再增加已付3242485.58元材料款的上诉理由不能成立。（4）关于应否增加代付的电费款。在一审过程中，凯元公司向法院提交的《支付中天公司工程款》及《凯元公司对已付款项》说明中，均明确代付电费款1019242.65元，中天公司对此予以认可，一审判决因此支持了凯元公司的主张，在凯元公司已付款中增加电费款1019242.65元。凯元公司二审期间又提供证据称其实际代付的电费款为1113206.44元，但其提供的相关电费凭证不能证明是因案涉工程代付电费而形成的，因此，其该项上诉理由不能成立。（5）关于应否增加遗漏支付工程款4046000元。对于凯元公司向郑琴孝个人支付工程款的金额，其与中天公司在《代付款清单》中明确为郑琴孝个人收款31306080元，凯元公司在《对已付款项说明》中附有“付郑琴孝个人明细与付款凭证（对账单第2项）”，进一步确认付款详情。一审判决据此认为收据总额与实际付款金额一致，确认郑琴孝个人收款31306080元，并无不当。凯元公司主张遗漏款项3046000元和财务遗漏100万元，缺乏相应的证据支持，其该项上诉理由不能成立。综上，中天公司、凯元公司关于一审判决对已付工程款认定有误的上诉理由均不能成立。

  基于上述分析，一审判决认定凯元公司欠付工程款29171238.63元（应付工程款117909361.3元-实际代付工程款88738122.67元），并无不当。中天公司、凯元公司关于一审判决对凯元公司应付工程款和已付工程款认定错误、应予纠正的上诉理由均不能成立，本院对其各自相应的上诉请求均不予支持。

  （三）关于中天公司对案涉工程欠款主张优先受偿权应否得到支持的问题

  根据《施工协议书》的约定，应付案涉工程结算总价95%的时间为对工程结算总价完成审计并经发包方与承包方双方确认之时。但是，案涉工程完工后，中天公司与凯元公司对工程造价一直未履行审计程序，双方对工程造价也未达成一致意见。鉴于双方对工程竣工验收及工程款的结算均负有责任，一审法院酌定该部分工程款的应付时间按照中天公司起诉之日起算，即2017年3月24日，并无不妥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，中天公司起诉主张的建设工程价款优先受偿权，并未超过凯元公司应当给付工程款六个月的除斥期间。凯元公司关于一审判决支持中天公司工程价款优先受偿权不具有现实必要性且缺乏合理性的主张，缺乏事实和法律依据，对其该项上诉理由不予支持。

  （四）关于中天公司逾期交工的违约责任问题

  中天公司上诉称，按照监理公司盖章签署的《开工报告》，2#、4#、5#楼开工日期应为2012年6月28日。一审法院查明，中天公司提交的《施工许可证》《竣工验收表》《竣工验收记录表》中记载的开工时间并非案涉工程的实际开工日期。中天公司提交的《开工报告》中没有凯元公司的盖章，监理公司在该报告中仅明确“同意开工”。因此，中天公司所举证据不能证明案涉2#、4#、5#楼开工日期应为2012年6月28日，其关于2#、4#、5#楼应当顺延323天工期的上诉理由不能成立。

  案涉工程施工过程中，1#、3#楼因未办理规划许可证、施工许可证，被行政监督部门通知停工。一审法院鉴于停工整顿期间实际施工天数无法作出具体认定，结合发包方应承担主要责任、承包方承担次要责任等因素，酌定1#、3#楼顺延工期20个月，有《停工通知》《施工许可证》等相关证据支持。而案涉2#、4#、5#楼停工的主要原因是中天公司管理使用的塔吊、施工升降机未办理备案、使用登记等所致，认定无顺延工期的情形，根据实际交房时间与开工时间，从而计算出2#、4#、5#楼逾期交房467天，并判决中天公司承担2800200元的逾期交房违约金,并无不当。凯元公司主张中天公司还要承担逾期交房致使其支付购房业主违约金、补偿款7139738.74元，但其仅提供了业主出具的收款收据等证据，并未附有履行支付违约金、补偿款的证据，尚不能证明其该项损失。因此，一审判决未支持凯元公司的该项诉讼请求并无不当。

  凯元公司还上诉称，因中天公司遗留不合格工程，经凯元公司采取补救措施，产生了1671822.02元损失，应由中天公司承担。本院认为，首先，案涉工程未完成竣工验收前，凯元公司即同意购房人入住使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据该规定，中天公司承担质量责任的范围仅限于“建设工程的地基基础工程和主体结构质量”。其次，《施工协议书》第六条第5项约定：“保修期间，乙方在接到甲方修理通知之日后15天内派人修理。否则，甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因而产生的返修费用甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付。”本案中，凯元公司并未提供通知中天公司履行维修义务的相关证据，是否因质量问题产生损失的事实存疑。因此，凯元公司关于中天公司因工程质量不合格应承担1671822.02元损失赔偿责任的上诉理由，不能成立。

  （五）关于中天公司应否交付完整的施工技术资料及配合验收的问题

  本案中，中天公司提供的两份《竣工报告》及五份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》等证据，仅能证明已按照《施工协议书》第九条第4项之约定由施工方对案涉工程质量进行初验，并非是对案涉工程质量的竣工验收。因案涉工程一直未依法定程序完成竣工验收，中天公司作为施工单位即负有向建设单位提供完整的施工技术资料并配合建设单位组织的竣工验收工作的义务。中天公司没有提供证据证明其已向凯元公司交付了完整的施工技术资料，因此，一审判决中天公司向凯元公司交付案涉工程施工技术资料并配合竣工验收，既有合同依据，也有法律依据。中天公司关于其已向凯元公司提交了完整的施工技术资料，不再负有承担交付资料及配合验收义务的上诉理由，不能成立。

  综上，中天公司、凯元公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费309041.47元，由中天建设集团有限公司负担92169.28元，榆林市凯元房地产开发有限公司负担216872.19元。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二一年九月十三日