追加第三人参加诉讼后原告未变更诉讼请求，法院直接判令第三人承担付款责任属于不当

某A、文山大景建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

  案由：建设工程施工合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

  （2022）最高法民再185号

  再审申请人（一审原告、二审上诉人）：某A。

  被申请人（一审被告、二审被上诉人）：文山大景建筑工程有限公司。

  一审第三人：云南金昆房地产集团有限公司。

  再审申请人某A因与被申请人文山大景建筑工程有限公司（以下简称大景公司）及一审第三人云南金昆房地产集团有限公司（以下简称金昆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2021）云民终22号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年12月16日作出（2021）最高法民申5312号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2022年5月19日公开开庭审理了本案。再审申请人某A及其委托诉讼代理人，被申请人大景公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。一审第三人金昆公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  某A申请再审称，请求：1.撤销一、二审判决，将本案发回重审；2.本案诉讼费由大景公司承担。事实与理由：（一）本案一、二审程序违法。1.一审法院违反不告不理的民事诉讼原则。在某A未起诉金昆公司并主张权利的情况下，将金昆公司追加为本案的第三人，并且在审理过程中未向某A释明“是否向金昆公司主张权利”，直接判决金昆公司承担责任,缺乏法律依据，超出了某A的请求范围，严重违反民事诉讼程序。2.案例（2019）最高法民再233号民事裁定书认定，法院追加案外人为被告后，未询问原告是否向该被告主张权利，而直接判令该被告承担责任，缺乏法律依据，系超出了原告的诉讼请求，属于严重违反法定程序的情形。本案中，一审法院依据大景公司的请求追加金昆公司为被告，在未询问某A的情况下直接判决金昆公司承担责任，属于程序严重违法的情形，二审法院不应当将本案直接改判，二审判决属于错上加错。虽然我国并非判例法国家，但是依照同案同判的基本原则，一、二审的错误应当予以纠正。3.二审法院未将本案发回重审，直接改判驳回某A的诉讼请求，损害了某A的辩论权利和审级利益。一审法院在审理时未询问某A是否向第三人金昆公司主张权利，直接判决金昆公司承担责任，违反了不告不理民事诉讼原则，程序严重违法，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的程序严重违法，应发回重审的情形。（二）二审判决适用法律错误，致使判决结果严重错误。1.二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，认定某A与大景公司签订的《内部承包合同书》及《补充协议》均无效，属于法律适用错误，适用上述法律规定的前提是建设工程经竣工验收合格。本案中，金马国际商城并未达到竣工验收合格的条件，二审法院不应当适用该法律条文。2016年1月1日，大景公司与某A不但签订了《补充协议》，还签订了《金马国际商城1、2、3栋工程结算书》，该结算书确认大景公司应向某A支付的工程款数额为25557679元。合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款的依据也应当是《金马国际商城1、2、3栋工程结算书》，而非《补充协议》。2.二审判决回避债权债务是否转让的问题。大景公司抗辩不应当承担责任的主要原因是案涉工程款已经转让，二审法院已经认定《内部承包合同》及《补充协议》为无效合同，大景公司主张债权转让的主要依据是《补充协议》，其内容是对《内部承包合同》的延续，根据该协议可知，大景公司将其必须向金昆公司履行的合同义务（未完成工程的继续施工、工程分部的验收、工程竣工验收、工程备案等相关事宜）以及权利（工程完工后与建设方结算、工程完工后剩余工程款的支付请求权）全部转让给某A，约定由某A代替大景公司履行其作为金马国际商城1、2、3栋建设承包人的义务。协议内容是权利义务的概括性转移，大景公司主张债权转让的条款实际是让某A代替大景公司与发包人金昆公司进行结算，并向发包人行使基于施工合同所享有的工程验收合格后工程款请求权，所约定的内容违反法律规定，因此并不构成某A、大景公司及金昆公司三方之间的债权债务转移。3.除将权利义务概括性转让给没有建筑资质的自然人无效外，《补充协议》将权利义务概括性转让给某A，并未得到金昆公司的同意，大景公司亦未提供证据证明金昆公司认可该《补充协议》。同时，金昆公司在一审明确表示其未与某A或大景公司签署过合法有效的债权债务转让协议，大景公司对金昆公司的合同义务并未转让给某A，因此，大景公司关于《补充协议》是对案涉工程款的债权转让的主张不能成立。（三）二审判决认定事实错误，案涉工程款支付主体应当是大景公司。《补充协议》无效，债权尚未转移，大景公司作为合同的相对方，仍然要向某A履行支付工程款的合同义务。本案中，虽然合同无效，但大景公司已实际取得某A将劳动和建筑材料物化的建筑物，某A有权要求大景公司按照某A实际完成的工程量支付工程款。至于工程价款，法律规定结算协议的效力独立于施工合同。该结算协议独立有效，某A有权依据该协议向大景公司主张欠付的工程款。2016年1月1日，某A与大景公司进行结算，大景公司应付工程款数额为25557679元。大景公司在一、二审过程中均认可该金额。（四）本案有新的证据，足以推翻原判决。1.2021年3月4日，在相关部门的组织下，金马国际商城的发包方金昆公司、施工方大景公司及麻栗坡建筑公司等参加了复工会议，文山市住房和城乡建设局要求参会方提交《情况说明》，详细说明金马国际商城剩余收尾工程以及前期拖欠的工程款数额。《情况说明》记载金昆公司尚欠大景公司34315160元，经双方认可已上报文山市住房和城乡建设局，某A所主张的19375664元工程款包含在该34315160元当中。从该次会议以及《情况说明》可以知道，会议召开时，政府相关部门通知的施工单位依然是大景公司，某A并不能单独与发包方直接结算，金昆公司与大景公司向政府提交的欠付工程款中，不认可某A的地位。原审法院认定应当由金昆公司直接向某A支付工程款，金昆公司与大景公司又不认可金昆公司尚欠某A工程款的行为，导致某A无法向金昆公司或是大景公司主张工程款。2.金马国际城项目承建以来，大景公司已从金昆公司处实际领取60585958.39元工程款，其中包括大景公司要求金昆公司用房屋抵债的部分（该房屋已由大景公司使用），大景公司在领取该工程款后并没有按金昆公司对大景公司的支付进度向某A支付工程款，而是优先抵扣大景公司法定代表人与金昆公司法定代表人的个人债务，致使某A未足额拿到工程款。大景公司未实际施工，其以施工单位的地位将工程款领取后优先抵扣不属于本案工程款项的行为，严重损害了实际施工人的利益，某A因此无法及时收回工程款，导致无力支付农民工工资、材料款。

  大景公司辩称，1.金昆公司系新债务人，本案不但涉及三方债权债务的转让和转移的问题，还涉及金昆公司应收取的质量保证金的认定问题，金昆公司与审判结果有利害关系。根据大景公司的申请，一审法院追加金昆公司作为第三人参加诉讼活动，程序合法，并不违反不告不理的诉讼原则。2.某A自愿受让大景公司转让的工程款债权，也同意大景公司向金昆公司转移工程款债务。金昆公司知道大景公司转让工程款债权给某A，自愿成为某A工程欠款的新债务人。一审法院查明金昆公司才是实际债务人，据此判决金昆公司向某A支付工程欠款，并不违反不告不理的诉讼原则。3.一审判决关于《补充协议》合法有效的认定正确。《补充协议》在形式上是《内部承包合同书》的补充，但该协议具有独立性，属于大景公司与某A对既存债权债务的结算和清理，系双方的真实意思表示，主体合法，协议内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。该协议是在大景公司与某A对金马国际商城1、2、3栋工程进行结算的当日签订，目的是确认结算后的欠款支付方式，针对的是工程款如何支付。4.一审判决关于某A与金昆公司、某A与大景公司之间成立合法的工程款债权债务关系，债权债务依法可以转让转移的认定正确。大景公司与某A结算的工程总造价为71581685.8元，大景公司已经支付51024006.8元，支付款项中已包含了某A称的劳务费，支付比例约71.3%，远远超过某A称的20%到25%。大景公司转让对金昆公司所享有工程款债权的行为合法有效，并不会侵犯到农民工的利益。金昆公司从大景公司处借支500万元支付某A的部分工程款，剩余的20557679元工程款待与某A以资抵债。金昆公司在《金马国际城第1、2、3栋工程价款结算与支付协议书》中确认尚欠某A20557679元工程款，尾款支付主体为金昆公司，且金昆公司与某A约定将金马国际商城20个地下停车位作价160万元抵扣欠付工程款。王格及大景公司根据李金昆及金昆公司的要求，通过银行转账的方式将借款转存入某A银行账户，均用于支付农民工工资，本案相关的农民工工资全部处理完毕。迄今为止，李金昆及金昆公司尚未清偿王格的借款本息，未付清欠付大景公司的剩余工程款，也没有用资产抵偿。5.一审判决关于案涉的全部工程款为19375664元，在扣除质量保证金1431033.72元后，由金昆公司向某A支付的认定正确。2016年1月1日以前，某A系金马国际商城施工工程的实际施工人。2017年7月以后，某A成为金马国际商城施工工程的承包方。案涉工程未全面竣工验收，质量保证金应从某A应收总价款中预留。一审判决按照百分之二的标准预留了1431633.72元质量保证金，符合法律规定。综上，应依法驳回某A的无理请求，维持一审判决。

  某A向一审法院提出诉讼请求：1.判决大景公司支付欠某A的工程款19375664元，该工程款已经扣除各种税费；2.本案诉讼费用由大景公司承担。一审庭审中，某A增加两项诉讼请求：1.大景公司支付工程款利息，从2016年1月1日至2020年4月30日共51个月，按中国人民银行同期基准利率即月利率5.6375‰计算，共计5570745元，并判决大景公司承担利息至付清工程款之日止；2.确认《补充协议》以及《内部承包合同书》为无效合同。

  一审法院认定事实如下：

  2012年12月7日，大景公司与金昆公司签订《建设工程施工合同》，约定大景公司承包建设金马国际商城（27层商住楼共二栋）,建设规模暂估44000m2，承包方式采用包工、包料，工程总价包干的方式，工期为792天，合同价款约65120000元，综合包干单价（1480元/㎡）乘以项目完成实际总面积计算，在工程竣工验收后十五日内承包方向发包方提供贰套竣工图纸及完工后竣工验收证明文件，工程验收后100天内支付除2%保修金以外的所有工程款。合同约定了相关违约及解除条款。

  2012年12月20日，某A与大景公司签订了《内部承包合同书》，约定由某A施工队承包金马国际商城工程，建筑面积44000m2，承包方式为包工包料，工程总价包干方式，总工期为730天（自2012年12月25日至2014年12月25日），工程总价款6072000元，承包单价为1380元/㎡，工程正式验收合格后150天内，大景公司付给某A工程总价款的98%，剩余2%工程款为本工程的质量保证金，承包人某A在工程竣工验收后15个工作日内向发包人提供竣工图及完整的竣工档案资料四份，电子档一份等相关资料移交。合同约定违约方按工程总价的2%处罚违约金。合同签订后，某A即组织施工队进行施工。

  2014年8月25日，大景公司与某A签订了一份《内部承包合同补充协议》，约定大景公司委托某A负责与金昆公司对金马国际城一、二、三幢房屋工程款结算涉及的所有债权债务，并追缴相应的履约保证金和向金昆公司的借款。同时大景公司出具了相应的法人授权委托书。

  2016年1月1日，大景公司与金昆公司经结算工程建筑面积为48806.03㎡，工程价款为72232924.4元，已付工程款为44188773.39元，剩余工程款为34225756.62元。该协议附注：文山市金昆房地产开发经营有限公司经工商变更登记为云南金昆房地产集团有限公司，原文山市金昆房地产开发经营有限公司与大景公司的债权债务由云南金昆房地产集团有限公司承担履行。

  2016年1月1日，某A与大景公司对金马国际商城1、2、3栋工程进行结算，工程总造价为71581685.8元，工程尾款余额扣除各项税费后实际应支付25557679元。同日，某A与大景公司签订一份《补充协议》，约定：因金昆公司资金链断裂，至今已停工一年左右，2015年12月21日，双方就与金昆公司的工程结算，双方的工程结算，未完成工程的继续施工，工程部分验收、工程竣工验收等事宜协商一致，并达成如下协议：一、某A协调将大景公司与建设方（第三人）金昆公司的本项目工程款结算清楚，由金昆公司签字盖章后，大景公司支付某A人民币200万元；二、某A协调金昆公司欠大景公司的借款1500万元，工程款700余万元，还有支付某A的500万元，共计2700余万元结算清楚，经金昆公司签字盖章后，大景公司支付某A100万元；三、未支付的农民工工资、供货商的材料款、未完成工程施工、工程分部分项的验收、工程竣工验收、以及工程备案等相关事宜，由某A负责完成。四、大景公司与金昆公司和大景公司与某A的账目结算清楚后，大景公司认可的结算依据以某A同金昆公司认可的依据为准，大景公司支付某A人民币200万元。大景公司所欠某A的剩余尾款，由某A与金昆公司进行资金结算，或是以资抵债，以后与大景公司无关；五、大景公司与金昆公司结账清楚，扣除大景公司欠某A的款项后，剩余尾款某A协调大景公司与金昆公司抵资手续。

  2016年1月12日，大景公司委托云南西华律师事务所律师张晋南作为见证人，与金昆公司共同签订了《工程款及借款以土地及房产抵债协议》，约定：金昆公司欠大景公司工程款为3256343.16元，大景公司欠某A工程款为25557679元，此款由大景公司借金昆公司500万支付给某A，利息按月5%计算，某A剩余的20557679元由某A和金昆公司直接对接以资抵债，从此该笔款项与大景公司无关，另约定了双方之间的其他借贷及以物抵债的相关内容。

  2019年10月28日在《金马国际城工程情况确认单》上，金昆公司法定代表人李金昆签字并加盖单位印章，确认金马国际城第1、2、3栋商住楼工程实际施工人某A已按建设方签订的合同内容完成了各项施工任务，尚欠工程尾款19375664元，另注明金马国际城第1、2、3栋商住楼建设项目分户验收结果已合格。

  2020年1月17日金昆公司向大景公司出具答复，由于其公司现在的特殊情况，公司无法给予金马国际城第1、2、3栋商住楼工程实际施工人某A任何资金，故无法进行资金结算。同时也无任何资产抵给实际施工人某A。

  涉案工程完工后，某A与大景公司、金昆公司就所欠工程尾款支付问题协商未果，故诉至法院，请求人民法院判决由大景公司支付欠某A工程款19375664.00元，并支付自2016年1月1日起至2020年4月30日利息5570745元，并判决由大景公司承担利息至付清工程款之日止。诉讼中大景公司申请追加金昆公司为本案第三人，一审法院依法追加金昆公司为本案第三人参加诉讼。

  另查明，金昆公司向大景公司借款5000000元用于支付某A施工工程款，用20个车库作价1600000元抵扣所欠某A工程款。各方当事人对现欠工程款19375664元均予认可。涉案工程至今未正式竣工验收。

  一审法院认为，本案的争议焦点如下：

  一、关于某A和大景公司签订的《内部承包合同书》《补充协议》的效力问题

  大景公司与金昆公司于2012年12月7日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规，该合同合法有效。2012年12月20日，某A与大景公司签订的《内部承包合同书》，双方当事人均认为为无效合同，金昆公司也予认可。大景公司将承包的工程分包给不具备相应资质条件的某A，双方签订的《内部承包合同书》因违反法律规定为无效合同。

  某A与大景公司双方签订的《补充协议》为《内部承包合同》的补充协议，该协议约定双方之间的工程款结算、未完成工程的继续施工、工程竣工验收等相关事宜，以及大景公司应支付某A工程款500万元；内容均是双方对工程结算的约定，其中第四条约定，大景公司所欠某A的剩余尾款，由某A与金昆公司进行资金结算或是以资抵债，以后与大景公司无关，该条款是双方对涉案工程债权债务的处分，经双方协商因工程施工形成的大景公司欠某A工程尾款由金昆公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力，本案中，某A与大景公司签订的《内部承包合同》违反了《合同法》工程分包给不具备相应资质条件的行政强制性规定而无效，但《补充协议》中双方当事人对建设工程结算以及某A与金昆公司进行结算，是具有独立性的约定，应当作为进行结算工程价款的依据，协议中大景公司债务转由金昆公司承担亦无禁止性法律规定，一审法院认定《补充协议》为有效合同。

  二、关于某A、大景公司、金昆公司之间签订的债权、债务转让协议是否成立、有效问题

  大景公司与金昆公司于2016年1月12日在律师见证下签订的《工程款及借款以土地及房产抵债协议》合法有效。因为大景公司与金昆公司之间存在合法的债权债务关系。债权非法律和行政法规所禁止转让的债权，具有可转移性，债权转让系双方当事人真实意思表示，其转让行为有效；大景公司与某A于2016年1月1日签订的《补充协议》涉及债务转移合法有效，因为，大景公司与某A存在合法的债权债务关系，债务非法律的行政法规所禁止转让的债务，具有可转移性，债务转让系双方当事人真实意思表示。且大景公司转移的债务是经过债权人某A同意，金昆公司对债务转移知晓并确认，债务转移后，金昆公司向大景公司借款500万元用于支付欠某A工程尾款，用涉案工程地下车库20个停车位折抵160万元抵押所欠某A工程尾款。债权、债务转让协议已进行了实际履行。

  三、关于某A所诉请支付工程款及相关利息是否应当支持，以及由谁承担问题

  涉案工程尾款经最终结算确定为19375664元，各方当事人对此均无异议，一审法院予以确认。某A与大景公司,大景公司与金昆公司涉及相关合同协议中对迟延履行是否计算利息均无约定；因大景公司与金昆公司履行合同作为债权人已约定部分债权转移给某A，债权转让协议合法有效，在大景公司与某A的《补充协议》中作为债务人已将债务转移金昆公司承担，债务转让协议经某A同意，债务转让协议合法有效，故大景公司对某A的债务因债务转让行为而归于债权债务终止。金昆公司作为新的债务人应当承担该笔工程尾款19375664元的清偿责任，因涉案工程未全面竣工验收，依据双方合同约定应扣除工程总价款2%作为质量保证金，某A与大景公司经结算工程总价款为71581685.8元，应扣除1431633.72元工程质量保证金，金昆公司应承担17944030.28元（19375664元-1431633.72元）工程欠款。对于所欠尾款产生利息问题,因当事人对欠款利息计付标准没有约定，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。计息时间从2016年1月1日债务转让成立生效之日计算，某A诉请工程款利息5159133元（17944030.28元×5.6375‰×51个月）符合法律规定，应由金昆公司负担。

  对于大景公司及金昆公司认为该工程尚未验收，不应支付工程款的问题，一审法院认为，涉案工程因各种原因至今未能验收，但金昆公司于2019年10月28日在《金马国际城工程情况确认单》上已说明金马国际城第1、2、3栋商住楼建设项目分户验收结果已合格，且经结算，所欠工程尾款19375664元，几方当事人均不持异议，已经确认了具体款项，大景公司及金昆公司抗辩不予支付的理由不能成立。

  四、关于本案是否超过诉讼时效问题

  某A与大景公司达成债务转让协议时间为2016年1月1日，大景公司与金昆公司达成债权转让时间为2016年1月12日,各方当事人对债务清偿期限均未约定，直至2019年10月28日，金昆公司在《金马国际城工程情况确认单》上确认了尚欠工程尾款19375664元，且对支付期限亦无约定,故本案不存在起诉诉讼时效期间问题。某A起诉未超过诉讼时效。

  综上，一审法院认为，大景公司将金马国际城第1、2、3栋工程转包给无建设工程施工资质的自然人某A承建该项工程，双方行为违反了法律法规的强制性规定，应确认为无效，鉴于该工程已实际建成，经结算工程最终尾款为19375664元，三方当事人均无异议，大景公司将享有对金昆公司债权转让给某A，同时将对某A承担的债务转让给金昆公司，债权债务转让行为成立且合法有效，该工程尾款欠款债务应由金昆公司承担。2020年8月11日，云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院作出（2020）云26民初20号民事判决：一、由金昆公司偿付某A工程欠款17944030.28元，并偿付利息5159133元（自2016年1月1日起至2020年4月30日止），自2020年5月1日起按月利率5.6375‰计算直至付清款项之日止；二、驳回某A对大景公司诉讼请求。案件受理费166532元由金昆公司负担。

  某A不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判大景公司向某A支付工程款19275664元及利息（自2016年1月6日至2020年4月30日的利息为5159133元，自2020年5月1日起至款项付清之日按月利率5.6375%计算），本案一、二审诉讼费由大景公司承担。

  二审法院对各方均无异议的一审已认定事实予以确认。

  二审法院认为，本案的争议焦点如下：

  一、关于《内部承包合同书》及《补充协议》的效力如何认定的问题。从施工内容来看，大景公司与某A于2012年12月20日签订的《内部承包合同书》，与金昆公司和大景公司于2012年12月7日签订的《建设工程施工合同》完全一致，故涉案《内部承包合同书》系大景公司将其从金昆公司处承揽的工程整体转包给没有施工资质的某A进行施工，一审认定大景公司与某A之间为建设工程分包合同关系不当。因涉案工程存在整体转包情形，且某A不具备施工资质，该《内部承包合同书》系无效合同。大景公司与某A于2016年1月1日签订的《补充协议》,其内容涉及工程结算、农民工工资支付、供货商材料款支付、未完成工程的继续施工、工程验收等事宜，系《内部承包合同书》的补充协议，故《补充协议》亦为无效合同，一审认定《补充协议》为有效合同不当，二审法院予以纠正。

  二、关于涉案工程尾款的支付主体如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》笫二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在涉案《内部承包合同书》无效的情形下，涉案工程价款的支付主体及支付方式应当参照《内部承包合同书》及其《补充协议》予以确定。《内部承包合同书》的约定是由大景公司按工程完成情况分节点向某A支付工程款。而《补充协议》约定：“甲方（大景公司）所欠乙方（某A）的剩余尾款，由乙方（某A）与建设方（金昆公司）进行资金结算或是以资抵债，以后与甲方（大景公司）无关。”此后，大景公司与金昆公司签订了《工程款及借款以土地及房产抵债协议》，约定“丙方（某A）剩余的20557679元由丙方和乙方（金昆公司）直接对接以资抵债，从此该笔款项与甲方（大景公司）无关”。根据上述合同约定，某A与大景公司通过《补充协议》将工程款的支付主体变更为金昆公司，即由建设方直接向实际施工人支付工程尾款，作为建设方的金昆公司在《工程款及借款以土地及房产抵债协议》亦确认了由其作为某A剩余工程价款的支付主体。并且，本案中某A并未举证证明在《补充协议》签订后至本案起诉前，其仍向大景公司主张过工程尾款；相反，在实际履行过程中，某A接受了金昆公司以涉案工程地下车库20个车位抵偿160万元工程款。据此，一审认定涉案工程尾款的支付主体为金昆公司并无不当。

  三、关于一审审理是否存在程序违法的问题。首先，一审法院系经大景公司申请，追加金昆公司为第三人参加诉讼，一审中某A对此并未提出异议，故一审法院追加金昆公司作为第三人参加诉讼并无不当。其次，在金昆公司参加诉讼后，某A并未变更其诉讼请求，其仍主张由大景公司向其支付工程尾款及利息。在此情况下，一审直接判决由金昆公司向某A支付工程尾款及利息，违反了“不告不理”原则，存在不当。

  四、关于尚欠工程款及利息金额如何确定的问题。本案中，涉案工程尾款的支付主体为金昆公司。而某A一审并未对金昆公司提出诉讼请求，且某A在二审中再次明确，其诉请大景公司向其支付工程尾款及利息，即便法院经审理认定金昆公司系涉案工程尾款支付主体，也应另案解决，而不是在本案中径行判决。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，二审法院对尚欠工程尾款及利息不予评判，某A可另案主张。

  综上所述，某A的上诉请求无事实及法律依据，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审判决：一、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院作出的（2020）云26民初20号民事判决；二、驳回某A的诉讼请求。一审案件受理费166532元，由某A负担。二审案件受理费166532元，由某A负担。

  本案再审期间，某A提交了以下两组新证据：

  第一组：《情况说明》《关于金马国际商城1、2、3栋工程建设情况说明》。拟证明：1.2021年3月4日，在文山市住房和城乡建设局的组织下，金马国际城的发包方金昆公司、施工方大景公司、麻栗坡建筑公司等参加了复工会议，参会方向文山市住房和城乡建设局提交了《情况说明》，详细说明金马国际城剩余收尾工程以及前期欠付的工程款数额，《情况说明》中关于金昆公司尚欠大景公司34315160元，经双方认可已上报给文山市住房和城乡建设局。2.金昆公司与大景公司双方认可金昆公司尚欠大景公司34315160元并向文山市住房和城乡建设局上报得到确认，某A所诉的工程款19375664元是包含在金昆公司尚欠大景公司34315160元当中，因此，某A有权要求大景公司支付工程款19375664元。

  第二组：《金马大景建筑公司领款明细》、房屋照片。拟证明：金马国际城项目承建以来，大景公司已经实际从金昆公司处领取了工程款60585958.39元，其中包括大景公司要求金昆公司用房屋予以抵债的部分（该房屋已由大景公司使用），大景公司在领取该工程款后并没有按照金昆公司向其支付进度向某A付工程款。

  对某A再审提交的证据材料的真实性、关联性和合法性，大景公司均不予认可。

  大景公司提交了以下一组新证据：

  《文山大景建筑工程有限公司、云南金昆房地产集团有限公司（原文山市金昆房地产开发经营有限公司）工程款、保证金、借款及王格出借给李金昆借款的还款协议书》（以下简称《还款协议书》）。拟证明：大景公司欠付某A的债务已发生转移，大景公司对已转移的债务不承担责任。

  对大景公司再审提交的证据材料的真实性、关联性和合法性，某A均不予认可。

  本院对上述证据材料分析认定如下：

  1.《情况说明》《关于金马国际商城1、2、3栋工程建设情况说明》系金昆公司、大景公司分别向行政主管部门出具的反映双方工程款结算情况的证据材料，未反映案涉工程违法转包给某A这一客观事实，其中的账目不涉及某A，不足以证明某A与大景公司之间确实存在债权债务关系，本院不予采信。

  2.《金马大景建筑公司领款明细》系金昆公司单方制作明细，未有收款方大景公司的确认，证据内容只能反映金昆公司关于大景公司实领工程款的单方意见，不足以证实大景公司实际从金昆公司领取了工程款60585958.39元，更不足以证明大景公司从金昆公司领取的款项应支付给某A。房屋照片只反映了房屋的外观，不能反映房屋实际归属及三方债权债务关系，与本案争议无实质关联。该组证据达不到其证明目的，本院不予采信。

  3.《还款协议书》有关债务转移的内容能与其他合法、有效的在案证据形成印证，本院予以采信。

  本院再审查明：在案涉工程未完工的情况下，大景公司分别与金昆公司、某A进行了结算。2016年1月，金昆公司向大景公司借款500万元，用于偿还金昆公司承接的原大景公司欠付某A的工程款债务。案涉工程的收尾部分由某A完成，金昆公司与某A进行了结算。金昆公司以案涉工程20个车位作价160万元，部分抵扣收尾工程的应付款。

  还查明，《金马国际城第1、2、3栋工程价款结算与支付协议书》载明：大景公司尚欠某A的20557679元工程款由金昆公司向某A直接进行支付；大景公司、李金昆自愿对工程款债权提供连带责任保证担保；竣工结算工程尾欠款的计算方式为(20557679.00－3300000.00＋116089.9＋2001895.92）元=19375664.82元;四方当事人签字（或盖章）后生效等内容。协议书所列四方当事人为金昆公司、大景公司、某A和李金昆，大景公司未加盖印章，其他当事人已签字或盖章。协议书未填写签章日期，但从约定的有关内容看，起草时间在2019年10月之后。

  对一、二审查明的其他事实，本院依法予以确认。

  本院再审认为，本案的争议焦点为：一、关于一、二审程序是否违法的问题；二、关于《补充协议》是否有效的问题；三、关于大景公司应否向某A支付工程款的问题。

  一、关于一、二审程序是否违法的问题

  首先，经大景公司申请，经一审法院审查，追加金昆公司作为第三人参加本案诉讼。金昆公司参加诉讼后，某A对金昆公司的诉讼地位未提出异议，未变更诉讼请求，仍主张由大景公司承担支付责任，故一审法院追加金昆公司作为第三人参加诉讼并无不当。在此情形下，一审判令金昆公司承担支付工程款责任，超出某A诉讼请求，违反不告不理民事诉讼原则，二审判决已依法纠正了该错误。其次，某A系一审原告、二审上诉人，一、二审程序因其起诉和上诉被受理而展开。一、二审审理中，某A充分发表了应由大景公司承担工程款支付责任的辩论意见。一审判决结果不但未剥夺某A辩论权，反而超出其诉讼请求给予保护。一审的额外保护违反不告不理原则，但并未剥夺某A的辩论权，也未构成其他应当由二审发回重审的法定情形。某A所引本院（2019）最高法民再233号案件中，原一审被告在二审中被判令承担责任，引发该被告申请再审。而本案某A为原告，一审并未损害其程序利益，且二审也并未判令金昆公司承担责任。因此，某A关于其辩论权和审级权利因二审改判未得到保障，本案应发回重审的主张，不符合法律规定，本院不予支持。

  二、关于《补充协议》是否有效的问题

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，某A系无施工资质的自然人，其作为实际施工人与大景公司签订的《补充协议》第三条的部分内容，即“未完成工程的继续施工，工程分部分项的验收、工程竣工验收，以及工程备案等相关事宜，由乙方负责完成”，系与违法转包有关的约定，因违反上述规定而无效。《中华人民共和国合同法》五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《补充协议》其他条款均为工程款的结算内容，为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，应为合法有效。二审关于《补充协议》为无效合同的认定部分不当，本院予以纠正。

  三、关于大景公司应否向某A支付工程款的问题

  依据本案已查明的事实，该问题的实质为大景公司欠付某A的工程款债务是否转移给金昆公司承担的问题。首先，金昆公司愿意承接债务，债权人某A同意大景公司转移债务。2016年1月12日，大景公司与金昆公司签订《工程款及借款以土地及房产抵债协议》约定：“大景公司欠某A工程款25557679元，此笔款项由大景公司借给金昆公司500万元支付给某A，利息按月5%计算，某A剩余的20557679元由某A和金昆公司直接对接以资抵债，从此该笔款项与大景公司无关。”该协议对债务承担作了明确约定，即金昆公司成为债务人，大景公司不再为债务人。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务人转移债务对债权人利益有重大影响，故应当经债权人同意，此为债务承担合同生效的法定条件。本案《工程款及借款以土地及房产抵债协议》的上述约定的生效应以债权人某A同意为必要。事实上，2016年1月1日大景公司与某A签订的《补充协议》第四条约定：“大景公司所欠某A的剩余尾款，由某A与金昆公司进行资金结算，或是以资抵债，以后与大景公司无关。”虽然债权人同意时间早于债务承担的约定时间，但债权人事先或事后同意并不从根本上影响债务承担的效力，债权人事先同意的，债务承担合同可依法即时生效。由此，大景公司从其与某A的债权债务关系中退出，其之前负有的支付义务消灭。某A与金昆公司建立起债权债务关系，金昆公司成为债务人。2019年10月之后起草的《金马国际城第1、2、3栋工程价款结算与支付协议书》虽因缺少大景公司的签章未生效，但某A与金昆公司已签字或盖章，再次确认了20557679元工程款应该由金昆公司直接支付。其次，金昆公司向大景公司借款500万元支付给某A的事实，能够证明债务转移后金昆公司实际履行了部分债务，某A的部分债权得到实现。再次，某A向一审法院提交的《金马国际城工程情况确认单》反映了该19375664元工程尾款系金昆公司承接债务和收尾工程应付及已付款项的合计（20557679元＋116089.9元＋2001895.92元－3300000元），足以证明某A要求大景公司支付的19375664元工程款实为金昆公司欠付某A的债务。最后，大景公司向本院提交的《还款协议书》能够证明因金昆公司承接债务，大景公司扣减了金昆公司欠付的25557679元工程款债务；上述《金马国际城第1、2、3栋工程价款结算与支付协议书》也印证了该事实。某A主张大景公司从金昆公司处实际领取60585958.39元，缺乏充分证据，且与2016年1月1日大景公司与金昆公司确认的44188773.39元及2021年6月21日大景公司与金昆公司确认的44707893.39元（44188773.39元＋519120元）实际已付工程款不相符。因此，某A关于债务未发生转移，大景公司仍然欠付某A工程款的主张与事实不符，本院不予确认。某A关于应由大景公司承担支付责任的主张，缺乏法律依据，违反诚信原则，本院不予支持。

  综上，某A的再审请求不能成立，二审判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

  维持云南省高级人民法院（2021）云民终22号民事判决。

  本判决为终审判决。

  二〇二二年九月二日