行政处罚未做区分，属于适用法律错误

某A与临沧市临翔区自然资源局、临沧市临翔区人民政府一审行政判决书

  审理法院：云南省临沧市临翔区人民法院（原云南省临沧县人民法院）

  案号：(2020)云0902行初6号   

  案由：行政>行政管理范围☆>资源行政管理☆>其他(资源)☆

  原告：某A。

  被告：临沧市临翔区自然资源局。

  被告：临沧市临翔区人民政府。

  原告某A不服被告临沧市临翔区自然资源局（以下简称区自然资源局）于2019年12月2日作出的临翔自然资行罚字[2019]149号《行政处罚决定书》及被告临沧市临翔区人民政府（以下简称区人民政府）于2020年2月10日作出的临行复决字［2019］第6号《行政复议决定书》的行政行为，于2020年2月21日向本院提起行政诉讼。本院于2020年2月27日立案后，于2020年2月28日分别向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2020年3月11日，原告某A以疫情防控为由向本院提出《延期开庭申请书》。2020年8月24日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告某A及其委托代理人钱亚洲，被告区自然资源局的出庭应诉负责人及其委托代理人，被告区人民政府的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  被告区自然资源局于2019年12月2日作出临翔自然资行罚字[2019]149号《行政处罚决定书》，查明原告某A未经批准擅自在临翔区忙畔街道青华社区忙半组非法占用249.95平方米（0.375亩）土地建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条的规定，并根据该法第七十六条的规定，对原告某A作出如下处罚：1.责令15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的249.95平方米（0.375亩）土地上建盖的建筑物和其他设施；2.责令30日内将违法占用的249.95平方米（0.375亩）土地退还忙畔街道青华社区忙半组。原告某A不服，向被告区人民政府申请行政复议，被告区人民政府于2020年2月10日作出临行复决字［2019］第6号《行政复议决定书》，决定对被告区自然资源局作出的《行政处罚决定书》予以维持。

  原告某A诉称，原告在临沧市临翔区忙畔街道青华社区建有一处房屋。2019年年末，被告区自然资源局认为原告的房屋违法占用土地，于2019年12月2日作出了《行政处罚决定书》。后原告向被告区人民政府申请行政复议，该单位于2020年2月10日作出《行政复议决定书》，但该《行政处罚决定书》和《行政复议决定书》明显违法，理由如下：1.该两份文书认定事实明显不清。涉案处罚决定书所载明的面积没有提供合法合理的证据予以证实，其与相关的证据相互矛盾，与询问笔录中原告陈述300平方米左右存在不一致内容。被告区人民政府作出的行政复议决定书事实不清，在其列举的区自然资源局提供了九份证据，该九份证据里没有任何一份证据体现了被告区自然资源局告知原告有相关权利，比如陈述申辩权、申请听证的权利，同时在给予较大、较重的处罚是否经过了集体讨论，都没有任何一份证据能够证实。被告区人民政府根本没有对涉案的行政处罚决定书进行审查，作出维持该处罚决定的复议决定应予撤销。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条规定，作为原行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原行政行为合法的依据。根据被告区人民政府列举的证据只有九份，故被告区自然资源局之后提交的证据不能予以认定其行政行为合法。2.该二份文书在程序上明显违法。首先，本案没有进行立案调查，因为被告区自然资源局在复议程序中提交的证据里没有体现作出了调查的行为。第二，被告区自然资源局没有案件调查报告和审理案件的调查过程。第三，该行政处罚决定书没有告知原告陈述申辩权，明显违反了《行政处罚法》第三十一条的规定。第四，根据《国土资源行政处罚办法》第二十八条规定，较重的行政处罚应当制作听证告知书、行政处罚告知书。根据《行政处罚法》第三十八条的规定，对于较重的行政处罚行政机关负责人应该集体讨论。本案中被告区自然资源局没有提供该证据予以证明经过集体讨论决定。3.行政处罚决定书明显行政目的不当。在原告所在的忙畔街道存在很多这样的房屋，都没有相关的审批也没有相关的许可。但是被告仅选择了原告几户人家作出行政处罚，明显存在选择性执法。4.该二份法律文书明显违反实体法规定，且适用法律错误。根据《土地管理法》第七十六条规定不符合土地利用总体规划的才需要拆除，但是被告并没有充分证据证明原告所建房屋占用的土地不符合土地利用总体规划。综上所述，被告区自然资源局作出的行政处罚行为认定事实不清、证据不足、程序严重违法，应予撤销，被告区人民政府作出的《行政复议决定书》也应一并撤销。原告某A为依法维护自身的合法权益，特提起诉讼要求：1.撤销被告区自然资源局于2019年12月2日作出的临翔自然资行罚字［2019］149号《行政处罚决定书》；2.撤销被告区人民政府于2020年2月10日作出的临行复决字〔2019〕第6号《行政复议决定书》；3.本案的诉讼费用由二被告承担。 

  原告某A向本院提交如下证据材料：1.身份证复印件一份，用以证明原告的身份情况；2.行政处罚决定书、行政复议决定书各一份，用以证明二个被诉行政行为的存在。

  被告区自然资源局辩称，1.被告区自然资源局作出的临翔自然资行罚字[2019]149号《行政处罚决定书》所依据的事实清楚、证据确实充分。2018年9月被告在巡查过程中发现青华社区忙半组存在重庆户籍的原告户在未经用地批准的情况下违法占用土地建盖房屋的情况，于2018年9月3日向原告送达责令停止违法行为的通知书。但是在2019年临翔区违法占地集中建房案查处过程中，被告发现原告违法占地建房的行为仍未消除，遂于2019年10月28日予以立案调查，经核实原告户籍为重庆市万州区太安镇钟刘村，2012年其与王应飞等8人共同向忙畔街道青华社区忙半组村民刘正鸿转让得3.888亩土地，其中该地块的0.4亩转让给原告。2018年间，原告在该土地上建盖了一幢二层半的全框架结构房屋，并未办理过任何审批手续。被告通过现场勘测认定原告占用的土地面积为249.95平方米，即0.375亩，现状地类涉及农用地0.211亩、建设用地0.164亩，全部不符合临翔区土地利用总体规划，并且其中含基本农田面积0.055亩。根据2004年修正的《土地管理法》第四十三条、第四十四条之规定，任何单位和个人进行建设需使用土地的必须依法申请使用国有土地。建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中原告户占用的土地并非是国有土地，且其并未经过任何的转用审批手续，被告认定上述违法事实是经过多次询问当事人某A、转让方刘正鸿及通过历史影像资料确定，并实地勘测作出了现场勘测图，对照2010-2020年临沧市临翔区土地利用总体规划作出了土地利用总体规划认定书，已经形成了完整的证据链，因此被告作出的行政处罚决定书所依据的事实清楚、证据确实充分。2.被告作出的行政处罚决定书适用法律正确，不存在程序违法。负责建立空间规划体系并监督负责组织实施最严格耕地保护制度是被告区自然资源局作为政府工作部门的重要职责。被告在履行职责过程中发现原告未经批准即擅自占用不符合规划的农用地、建设用地进行建房，已经违反了《土地管理法》的规定，并依据《土地管理法》第七十六条规定，未经批准或采取欺骗手段，骗取批准非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地。对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施、恢复土地现状。被告作出行政处罚决定书适用法律正确。被告从发现违法线索到作出该行政处罚决定书前，均严格遵守了《行政处罚法》、《土地管理法》等相关法律法规规定，先行责令停止违法行为，发现未消除该违法行为后立案调查取证，针对调查的情况作出了调查报告，作出并送达了拟作出行政处罚的《行政处罚告知书》、《听证告知书》，给予原告充分的陈述和申辩权利，并依法举行了听证会，最后被告才作出行政处罚决定书，其程序合法。综上，加强土地管理、维护土地的社会主义公有制，保护开发土地资源合理利用、切实保护耕地、促进社会经济的可持续发展是国家设立自然资源局的重要目标之一，监督土地利用情况必须严格按照总体规划使用。原告在未经批准的情况下违法占地建房的事实清楚、证据充分，被告据此作出的行政处罚决定书合法、合规，请求驳回原告的诉讼请求。 

  被告区自然资源局向本院提交了证明其行政行为合法性的以下证据、依据：1.国土资源执法监察证、责令停止违法行为通知书、法律文书送达回证、违法线索登记表、核查报告、立案呈批表、接受调查通知书、法律文书送达回证各一份，用以证明2018年9月3日被告对原告作出责令停止违法行为通知，但其并未停止违法行为。2019年10月25日，根据上级交办线索，被告的执法人员及时对原告涉嫌违法占地情况再次进行了核查，并依据法定程序进行立案及通知；2.身份证复印件、土地使用权转让协议书、证明各一份，用以证明经被告调查核实2012年4月18日原告向刘正鸿户转让案涉地块及原告户籍所在地为重庆市万州区，并非是案涉土地的合法使用权人；3.询问笔录三份，用以证明涉案土地系原告户向刘正鸿户转让所得的客观事实及原告自认在案涉土地上建房未办理申请审批手续；4.现场勘测笔录、现场勘测图、现场照片、土地利用规划地类认定书、现状地类认定书各一份，用以证明被告区自然资源局核查的案涉土地上建造的房屋确系原告所建盖，原告户违法占地面积为249.95平方米，计0.375亩，并对照着2010-2020年的临沧市临翔区土地利用总体规划上标示的规划地类，原告户违法占地均不符合规划；5.调查报告、处理决定呈批表、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、送达回证、听证申请书、听证委托书及身份证复印件、听证通知书、送达回证、听证延期申请、听证通知书、送达回证、听证函、听证笔录各一份，用以证明被告区自然资源局案件的承办人员在查清事实后作出了调查报告并提出了处理建议，经局长办公会议集体讨论同意案件承办人员提出的处罚建议，被告依据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条，《国土资源行政处罚办法》第二十七条的规定，向原告户告知拟对作出行政处罚决定以及其享有的听证权利，并依法受理了原告的听证申请举行了听证会；6.行政处罚决定书、送达回证各一份，用以证明2019年12月2日被告区自然资源局根据2004年《土地管理法》的规定，作出了行政处罚决定书，并依法送达给原告；7.行政处罚决定催告书、法律文书、送达回证、送达法律文书照片、行政复议决定书、相关法律法规各一份，用以证明被告区自然资源局依法向原告送达了履行行政处罚决定催告书，同时根据原告行政复议申请，被告区人民政府依法行政复议决定书，维持行政处罚决定。

  被告区人民政府辩称，1.被告区人民政府于2019年12月16日收到原告的行政复议申请书、原告的身份证复印件、土地使用权转让协议书。同年12月18日，被告决定受理原告的复议申请，并于2019年12月19日向原告某A和被告区自然资源局送达了受理决定通知书，同时要求被告区自然资源局提交作出行政处罚决定相关事实证据和法律规定。受理以后，被告对双方提交的材料进行了审查并进行了询问。2020年2月10日，被告区人民政府作出行政复议决定书，并于当日向原告某A及被告区自然资源局送达了行政复议决定书。被告严格依照《行政复议法》的相关规定进行复议、审查，整个程序是合法的。2.在审查复议的相关事实、证据和材料后，被告认为区自然资源局认定的事实是清楚的、适用的法律是正确的，最后予以维持。综上请求驳回原告的诉讼请求。

  被告区人民政府向本院提交了如下证据材料：1.行政复议申请受理审批表、身份证复印件、行政处罚决定书、土地转让协议书、行政复议申请书各一份，用以证明被告收到原告的复议申请；2.行政复议受理通知书、答复通知书、询问笔录各一份、送达回证二份，用以证明被告区人民政府依法受理原告复议申请，并发出了书面通知；3.讨论笔录、行政复议答复书、证据目录清单一份，用以证明被告区人民政府审查的证据材料；4.行政复议决定书一份、送达回证二份，用以证明被告作出复议决定书后，于2020年2月10日分别向原告、被告区自然资源局送达。 

  经庭审质证，原告某A对被告区自然资源局提交的第1组证据合法性、证明目的不予认可，因为根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条规定，作出原行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据不能作为人民法院认为原具体行政行为合法性的依据。本案被告区人民政府作出的复议决定书里面只有九份证据，故此不具备合法性，也不得作为原行政行为合法的依据；第2组证据证明目的不予认可，且其中的证明没有在复议过程中提交，合法性不予认可；第3组证据的询问笔录中只有一个执法证号，另外一个人的执法证号没有写。且其中一份笔录制作的时间是2018年9月3日16时3分到16时33分，而处罚决定书作出的时间是2019年12月2日，没有立案就调查，均不具有合法性、真实性，证明目的也不予认可；第4组证据合法性、证明目的不予认可，其中现场勘测图是由某一个公司来进行测绘的，制图者和审核者身份不明、是否具有测绘资格都没有提交相关的材料予以证明。现场照片没有在复议决定过程中提交，合法性、证明目的不予认可。土地利用规划地类认定书中载明通过对照临翔区土地利用总体规划2010年-2020年的标示规划地类，但并没有提交2010年-2020年的总体规划图，没有提供参照对照，无法核实真实性、合法性；第5组证据没有在复议过程中提交，不具有合法性；第6组证据行政处罚决定书中的非法占用土地面积仅提供测绘图，测绘图本身不合法，并没有充分的证据证明原告的房屋所占用的土地不符合土地利用总体规划，该处罚决定中的事实认定错误、事实不清；第7组证据均是在行政处罚决定书之后所作，不能作为行政处罚决定书合法的依据，与本案无关。相关法律法规不是证据，不予质证。

  原告某A对被告区人民政府提交的第1、2组证据的合法性、证明目的不予认可；第3组证据中的证据目录清单没有提交的时间也没有盖公章，而且没有对应目录的证据材料，亦没有向法院提交，不具有合法性；其余证据的合法性、证明目的不予认可；第4组证据的复议决定书合法性、证明目的不予认可，该复议决定书第四页已载明被告区自然资源局提交的只有九份证据，与被告区自然资源局提交的证据不一致，明显违法应该予以撤销。

  被告区自然资源局对原告提交的2组证据、被告区人民政府提交的4组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。

  被告区人民政府对原告提交的2组证据、被告区自然资源局提交的7组证据真实性、合法性、关联性均没有异议。

  本院对上述证据认证如下：被告区自然资源局提交的第2组证据中的身份证复印件、土地使用权转让协议书，第3组证据中2019年11月4日及2019年11月7日的询问笔录、第4组证据与被告区人民政府行政复议决定书中列举的九份证据相一致，来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，且证据间能够相互印证，能充分证明案件的相关事实，本院予以采信；第5组证据中的行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、送达回证、听证申请、听证委托书及身份证复印件、听证通知书、送达回证、听证延期申请、听证通知书、送达回证、听证函、听证笔录真实、合法，能够证明被告区自然资源局进行了听证的程序，本院予以采信；其余所有证据没有在复议决定程序中提交，本院不予采信。被告区人民政府提交的第1、2、4组证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，且证据间能够相互印证，能充分证明案件的相关事实，本院予以采信；第3组证据中的证据目录清单没有其他证据予以佐证，本院不予采信；讨论笔录、行政复议答复书来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，本院予以采信。原告某A提交的2组证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，本院予以采信。

  经审理查明，原告某A系重庆市万州区人。2012年4月18日，原告某A等8人共同与临翔区忙畔街道青华社区忙半组村民刘正鸿购买了3.888亩左右的土地，后原告某A户分得该地块的0.375亩土地。2018年间原告未办理任何相关用地审批手续在该宗土地上建盖了一幢砖混结构房屋用于自行居住至今。2019年10月28日，原告某A非法占地的行为被被告区自然资源局立案调查。2019年11月5日经现场勘测，原告建房占地面积249.95平方米（合0.375亩）。被告区自然资源局通过对照《临沧市临翔区土地利用总体规划（2010—2020）》上标示的规划地类认定，该0.375亩土地均不符合规划，其中基本农田面积为0.055亩。同年11月8日，被告区自然资源局作出临翔自然资行罚告字［2019］149号《行政处罚告知书》、临翔自然资行罚听告字［2019］149号《行政处罚听证告知书》，并于同日送达给原告。原告某A于2019年11月10日向被告区自然资源局提出听证申请，被告区自然资源局于2019年11月29日召开听证会，听取了原告某A的陈述、申辩意见。2019年12月2日，被告区自然资源局向原告作出临翔自然资行罚字［2019］149号《行政处罚决定书》，处罚内容为：1.责令原告15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的249.95平方米（0.375亩）土地上建盖的建筑物和其他设施；2.责令30日内将违法占用的249.95平方米（0.375亩）土地退还忙畔街道青华社区忙半组。2019年12月2日，被告区自然资源局向原告某A送达该行政处罚决定书。原告不服于2019年12月16日向被告区人民政府申请行政复议，被告区人民政府受理后于2020年2月10日作出临行复决字［2019］第6号《行政复议决定书》，决定驳回复议申请，维持该行政处罚决定书。原告遂向法院提起诉讼要求：1.撤销被告区自然资源局于2019年12月2日作出的临翔自然资行罚字［2019］149号《行政处罚决定书》；2.撤销被告区人民政府于2020年2月10日作出的临行复决字［2019］第6号《行政复议决定书》；3.本案的诉讼费用由二被告承担。 

  本院认为，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，“除特别规定外，法律、行政法规、地方性、地方性法规例和单行条例、规章不溯及既往。”2019年修正《中华人民共和国土地管理法》于2020年1月1日起生效施行，但原告某A非法占用土地建住宅和被告区自然资源局针对该违法行为作出《行政处罚决定书》的时间均在2019年。根据上述法律规定，法不溯及既往，审理本案行政纠纷应适用2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》。 

  根据2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第五条规定“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”本案中，被告区自然资源局系区人民政府下设的工作部门，根据职责分工，由其继续行使土地违法案件查处的行政职权，故被告区自然资源局的执法主体资格合法有效。

  根据2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第三十一条、第三十四条、第三十六条、第七十六条规定，“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。”“国家实行基本农田保护制度。”“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地的，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地”。第二十条规定，“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府……。在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内，为实施村庄、集镇规划占用土地的，由市、县人民政府拟定农用地转用方案、补充耕地方案，依照前款规定的程序办理”。据此，占用土地建设房屋必须经过相关职能机关依照法定程序进行审批方可。本案中，被告区自然资源局作出的《行政处罚决定书》认定原告某A未经批准违法占地建盖房屋的行为，有询问笔录、现场勘测笔录、现场勘测图、土地利用规划地类认定书等证据予以证实，事实清楚、证据充分。故被告区自然资源局作出责令原告某A15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的249.95平方米（0.375亩）土地上建盖的建筑物和其他设施的处罚决定，符合上述法律规定，被告区人民政府予以复议维持该部分处罚决定正确。原告某A要求撤销该项处罚决定的意见不能成立，本院不予支持。

  根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，“承包方将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方有权请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失。”《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第二十六条、第二十七条规定，“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”“承包期内，发包方不得收回承包地。”本案中，被告区自然资源局在作出《行政处罚决定书》时，未对原告某A违法占地建房的情形作出合理区分，没有考虑所占土地的承包人依法享有土地承包经营权的客观事实，即作出“责令30日内将违法占用的249.95平方米（0.375亩）土地退还忙畔街道青华社区忙半组”的处罚，将原先土地的承包合同关系予以终止，属适用法律错误，应予撤销。被告区人民政府予以复议维持该部分处罚决定错误。

  综上，原告某A要求撤销被告区自然资源局作出的临翔自然资行罚字[2019]149号《行政处罚决定书》及临行复决字[2019]第6号《行政复议决定书》中，责令原告某A15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的249.95平方米（0.375亩）土地上建盖的建筑物和其他设施的诉讼请求，与本案查明的事实不符及与有关法律规定相悖，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第六十九条、第七十条第（二）项、第（四）项规定，判决如下： 

  一、驳回原告某A要求撤销被告临沧市临翔区自然资源局、临沧市临翔区人民政府作出的临翔自然资行罚字[2019]149号《行政处罚决定书》及临行复决字[2019]第6号《行政复议决定书》中，“责令15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的249.95平方米（0.375亩）土地上建盖的建筑物和其他设施”的诉讼请求；

  二、撤销被告临沧市临翔区自然资源局、临沧市临翔区人民政府作出的临翔自然资行罚字[2019]149号《行政处罚决定书》及临行复决字[2020]第6号《行政复议决定书》中，“责令30日内将违法占用的249.95平方米（0.375亩）土地退还忙畔街道青华社区忙半组”的行政处罚。

  案件审理费50元，由原告某A承担。

  如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。

  二Ｏ二Ｏ年八月二十六日