根据法院错误释明作出的意思表示，不能视为对实体及程序权利的放弃

某A、某B买卖合同纠纷二审民事判决书

  审理法院：贵州省铜仁市（地区）中级人民法院

  案号：(2019)黔06民终534号   

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>买卖合同纠纷

  上诉人（原审原告）：某A。

  上诉人（原审原告）：某B。

  被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司。

  被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司铜仁市强制隔离戒毒所建设工程项目部。

  被上诉人（原审被告）：某C。

  被上诉人（原审被告）：某D。

  上诉人某A、某B因与被上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司铜仁市强制隔离戒毒所建设工程项目部（以下简称七建公司铜仁市戒毒所工程项目部）、某C、某D买卖合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2018）黔0603民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，对某C、某D采用公告送达，

  于2019年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人某A、某B及其委托诉讼代理人，被上诉人七建公司的委托诉讼代理人，到庭参加了诉讼。被上诉人七建公司铜仁市戒毒所工程项目部、某C、某D，经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

  某A、某B上诉请求：1．撤销原判，查清事实后依法改判；2．本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。其一，一审判决未查清七建公司铜仁市戒毒所建设工程项目部负责人的变更情况，以及是否与某C有关。据上诉人所知，七建公司铜仁市戒毒所建设工程项目部曾数次变更项目负责人，在某C任该项目部负责人期间向上诉人出具《工程钢材款欠条》载明欠款原因、所欠货金额及承诺的付款时间等内容。其二，上诉人一审中所提交的《黔建七发［2014］114号文件》复印件中载明某C是案涉项目负责人，该文件是由上诉人与委托代理人一起前往铜仁市住建局调查所得。（二）一审判决程序违法。一方面，一审法院未根据上诉人提出的调查取证申请进行调查取证。《民事诉讼法》第六十四条第二款之规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”据此，在当事人因客观原因不能自行搜集相关证据时，可以依法申请人民法院调查取证。本案中，因上诉人及委托代理人调查取证受限，上诉人在一审期间曾向一审法院提出申请一审法院前往可能存有案涉工程资料的铜仁市公安局、住建局、监理单位等调取相关资料，以查清与本案相关的重要事实。然而，根据一审判决书载明的情况可知，一审法院并未根据上诉人的申请前往铜仁市公安局、监理单位进行调查取证，仅仅去了住建局了解情况。据此，一审法院未依法履行其职责，进而导致其未能查清案件事实，作出了错误判决。另一方面，一审法院对该案的审理严重逾期。本案系发回重审的案件，一审法院于2017年12月2日收到二审法院发回重审的民事裁定书及卷宗材料后，没有严格按照法律规定予以及时立案、审理，直至2018年11月12日匆忙立案并开庭审理，时隔近一年之久，严重违反了《民事诉讼法》关于一审普通程序审理期限不得超过6个月的规定。（三）七建公司应当承担付款义务。一审判决书认定了上诉人与七建公司之间存在钢材买卖合同关系，且已经认定七建公司在其铜仁市戒毒所工程项目中使用了上诉人所供应的钢材。根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，某C作为案涉项目部的负责人，其所作出的与该项目有关的结算行为，是履行职务的性质，其行为的后果应当由其所代表的七建公司承担相应的法律责任。因此，七建公司依法应当承担付款义务。此外，因某C系案涉工程项目的负责人与实际施工人，且是其与上诉人进行的案涉工程钢材款的结算，因而上诉人要求其与七建公司一起，对上诉人的合法债权承担连带清偿责任。

  七建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

  某A、某B向一审法院起诉请求：1．依法判决七建公司、七建公司铜仁市戒毒所工程项目部、某D、某C支付某A、某B钢材货款78万元及自2016年3月12日起按年利率6%计付资金占用费的利息直至本金清偿完毕之日止；2．案件受理费及财产保全申请费5,000元由七建公司、七建公司铜仁市戒毒所工程项目部、某D、某C承担。

  一审法院认定事实：（一）2009年8月12日，某B以家庭经营的形式在贵州省松桃苗族自治县注册成立松桃远大钢材总汇个体工商户经营钢材。2013年1月2日，七建公司作为承包方与铜仁市公安局作为发包方签订了铜仁市戒毒所建设项目施工合同，合同中载明项目经理为陶彪，合同中未载明某D和某C的名字；2014年10月9日，七建公司作为承包方与铜仁市公安局作为发包方签订了铜仁市女子戒毒所建设项目施工合同，合同中载明项目经理为吴胜海，合同中未载明某D和某C的名字。2013年5月23日，某D用刻有“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部（非合同用章）”的印章与松桃远大钢材总汇签订了《钢材采购合同》，合同约定由松桃远大钢材总汇向七建公司戒毒所项目部供应钢材。《钢材采购合同》签订后，松桃远大钢材总汇将钢材销售给了七建公司铜仁市戒毒所工程项目部。（二）2015年3月20日，松桃远大钢材总汇被市场监管部门注销歇业。2016年3月12日，某C向某A出具了《工程钢材款欠条》一张，内容载明“今欠到某A铜仁市强制隔离戒毒所工程供应钢材货款人民币七拾捌万元整，小写￥780000元，与之相应合同及收款收据、汇款单等一律作废。某A提供本单金额足额发票。归还日期二Ｏ—六年六月三十日付肆拾万元，八月三十日前付清剩余叁拾捌万元整。欠款人：某C，身份证号3206261967********，项目负责人：某C，2016年3月12日”。该欠条未盖任何印章。（三）2017年4月11日，某A、某B申请冻结贵州省铜仁市公安局应付七建公司及七建公司铜仁市戒毒所工程项目部的工程款90万元，法院于2017年4月11日作出民事裁定书，裁定冻结七建公司铜仁市戒毒所工程项目部修建铜仁市戒毒所余留在贵州省铜仁市公安局的建设工程款90万元，并收取了申请费5000元。另，某A、某B系夫妻关系。

  一审法院认为：（一）关于双方主体资格是否适格问题。松桃远大钢材总汇已被市场监管部门依法注销，其原经营者是某B，经营形式是家庭经营，且欠条中又载明系欠某A的欠款，某B与某A又系夫妻关系，故某B、某A作为原告主体资格适格。某A、某B与七建公司铜仁市戒毒所工程项目部签订有合同，某D去签订合同的人，某C系出具欠条的人，七建公司、某C、某D均可能与本案的处理结果具有直接利害关系，故其作为被告主体适格；七建公司铜仁市戒毒所工程项目部不具备法人资格，对外不承担独立民事责任，故其作为被告主体不适格。（二）关于某A、某B主张的欠款、利息及财产保全费申请费应当由谁支付以及如何支付问题。某D以七建公司铜仁市戒毒所工程项目部的名义与某A、某B签订《钢材采购合同》后，七建公司又接受了某A、某B所供应的钢材，应认定七建公司系对《钢材采购合同》的追认，其应当承担相应的法律责任，故原告的货款应当由七建公司支付，某D和七建公司铜仁市戒毒所工程项目部不承担支付责任。但是，因某A、某B未能举证证明某C系七建公司的工作人员或者委托代理人，也未能举证证明某C系七建公司铜仁市戒毒所工程项目部的负责人，故不能认定某C出具欠条的行为系代表七建公司的行为，现七建公司对某C出具欠条的行为又不予追认，故不能以某C出具欠条的欠款金额作为认定七建公司应支付某A、某B货款金额的依据。据此，虽然某A、某B的货款应当由七建公司支付，但某A、某B未能举证证明七建公司应支付其货款的具体金额，且其在庭审后又明确表示坚持要由七建公司支付货款及利息，不同意由某C支付，故对某A、某B要求七建公司支付货款78万元及利息的诉讼请求不予支持。同时，也因某A、某B未能举证证明七建公司应支付其货款的具体金额及其申请保全的财产系属某C所有，故其诉请支付案件受理费和财产保全申请费的诉讼请求也不能支持。

  据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定判决：驳回某A、某B的全部诉讼请求。案件受理费12,068元、公告费300元，由某A、某B负担。

  二审中，某A、某B提交了以下证据：

  第一组，2013年6月至2013年11月由秦大华制作并签收的《入库单》12张（原件），金额合计2,023,011.82元。证据来源，七建公司。用于证明：①七建公司已实际收到上诉人销售的钢材并入库（秦大华是《钢材采购合同》中指定的验收人）；②该12张入库单金额达到200多万元，上诉人只主张了未支付的78万元货款及利息；③指定验收人秦大华制作的入库单题头注明了入库单位是“铜仁戒毒所”，并未区分“戒毒所”与“女子戒毒所”。

  第二组，铜仁市公安局存档的《铜仁市建筑安装工程劳动保险费审批表》与《工程量签证单》（加盖铜仁市公安局公章的复印件），电话费缴费发票。证据来源，铜仁市公安局、移动公司。用于证明：①案涉女子戒毒所项目负责人是某C与某D，此2人是七建公司的员工。在2016年3月21日填报的《铜仁市建筑安装工程劳动保险费审批表》中，注明了项目名称为女子戒毒所，缴费单位是七建公司，联系人是李惠中（电话号码为139××******）。在《工程量签证单》中，施工单位现场负责人处是某D签字，而此人正是《钢材采购合同》的签字人。②《铜仁市建筑安装工程劳动保险费审批表》的填报日期是2016年3月21日，某C给上诉人出具《欠条》的时间是2016年3月12日，二者时间基本吻合。③移动公司缴费发票证明《铜仁市建筑安装工程劳动保险费审批表》中联系电话号码139××******的机主是某C。

  第三组，判决书三份，即铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初1238号、铜仁市中级人民法院（2017）黔06民终1390号、铜仁市中级人民法院（2018）黔06民终1576号。证据来源，中国裁判文书网。用以证明：①某D是某C的妹夫；②七建公司与某C有特殊关系，曾代某C偿还借款20万元；③三份判决书均证明七建公司名下曾有多个工程由某C负责，包括松桃县看守所、万山女子监狱、松桃县公安局技术用房以及案涉的戒毒所项目。三份判决书中体现出这些建设项目均是某C带着其妹夫某D一起做的。

  第四组，铜仁市住建局存档的两份合同，即七建公司与中国建设银行股份有限公司铜仁市分行、铜仁市建筑安全监督管理站签订的《建设工程安全生产费用三方监管协议》，七建公司与铜仁市广安建设工程质量检测有限责任公司签订的《建设工程质量检测委托合同》（加盖铜仁市住建局印章的复印件）。证据来源，铜仁市住建局。用以证明：①在案涉的女子戒毒所项目中，施工单位是七建公司，某C作为七建公司的授权代理人签字，并加盖了七建公司的公章；②某C作为七建公司的授权代表，其有权代表七建公司。

  第五组，七建公司黔建七发［2013］17号《贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司文件》及附件1、2（加盖铜仁市住建局公章的复印件）。附件1：“七建公司铜仁市戒毒所建设工程项目部”行政印章印模。附件2：项目负责人身份证及联系电话。证据来源，案涉戒毒所项目部。用于证明：①2013年1月31日，七建公司成立“七建公司铜仁市戒毒所建设工程项目部”并任命某C为项目负责人；②“七建公司铜仁市戒毒所建设工程项目部”印章真实有效，以该印章签订的《钢材采购合同》合法有效；③某C作为项目部负责人代表七建公司与上诉人结算并出具《欠条》，所欠货款应当由七建公司支付；④某C的身份信息及电话号码。

  第六组，原件加盖七建公司女子戒毒所项目部印章的《聘用协议》（原件）。证据来源，案涉戒毒所项目部。用于证明：①2015年3月，女子戒毒所项目部聘用秦大华为仓库管理员；②某C作为女子戒毒所项目负责人签字；③某C签名与《欠条》上字迹一致，秦大华签名与12张《入库单》上字迹一致。

  对某A、某B提交的以上证据，七建公司质证意见如下：

  对第一组证据，真实性、合法性请法庭予以核实，证明目的有异议，所有票据并没有七建公司或者项目部签名盖章，故不予认可。

  对第二组证据，电话费发票与本案无关，是某C交移动电话费的单据；对铜仁市建筑安装工程劳动保险费审批表的三性不予认可，这不应当是公安局审批的事项，而应当向保险部门购买；载明的是李惠中，与本案中某C不相同，不是同一个人；对工程量签证单真实性、合法性请法庭核实，签证单载明的七建公司的印章是铜仁市女子戒毒所的，与上诉人提供的合同的工程名称不一致，这是两个项目，且两个项目的印章不一致。

  对第三组证据，三份判决书的真实性、合法性、关联性均有异议，没有加盖法院盖章，达不到其证明目的。

  对第四组证据，三方监管协议合法性真实性均无异议，但是这份协议是2015年8月13日，本案上诉人与某C之间的买卖合同关系首次发生于2013年，并且某C在这份协议上的签名与其出具给上诉人的欠条的签名完全不一致，所以与本案无关。

  对第五组证据，真实性、合法性无异议，但是本案上诉人签订的钢材采购合同是与某D签订，结算是与某C结算的，上诉人应当向某C、某D主张货款，至于七建公司与某C、某D是否有其他关系，于本案无关。

  对第六组证据，真实性、合法性请法庭核实，落款时间是2015年，而本案合同始于2013年，与上诉人提交的送货单时间相差两年，恰好证明上诉人提交的送货单真实性存疑，上诉人提交的相应单据是否存在伪造的问题，请法庭核实。

  关于某A、某B提交的以上证据，本院对其真实性，予以认定；对其关联性、证明力及证明目的，需结合本案其他证据事实，综合判断。

  对一审法院查明的事实，本院予以确认。

  另本院查明以下事实：（一）七建公司承建铜仁市公安局戒毒所建设工程及女子戒毒所建设工程后，于2013年1月31日，成立“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部”，启用项目部印章，任命某C为项目部负责人；于2014年11月5日，成立“七建公司铜仁市女子戒毒所工程项目部”，启用项目部印章，任命某C为项目部负责人。2013年5月23日，某C的妹夫某D以“七建公司”的名义为甲方，与某A以“松桃县远大钢材经营部”的名义为乙方，签订《钢材采购合同》，约定由松桃远大钢材总汇向七建公司铜仁市戒毒所工程项目部供应钢材。在合同的落款处，甲方加盖的印章内容为“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部（非合同用章）”，乙方加盖的印章内容为“松桃远大钢材总汇”，双方在合同中约定甲方指定委派秦大华为甲方验收人员。合同签订后，双方履行合同，“松桃远大钢材总汇”向“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部”供货。其中，2013年6月7日至11月4日期间，“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部”的验收人员秦大华，在12份钢材供货“入库单”上签名。2016年3月12日，某C向原告出具了“欠某A钢材款78万元”的欠条。（二）在案外松桃县公安局业务技术用房建设项目中，七建公司为承包人，其承包后又将该工程承包给某C负责施工，某C聘请其妹夫某D管理工程。

  以上事实，有七建公司关于成立铜仁市戒毒所工程项目部及女子戒毒所工程项目部的两份通知文件，某D与某A签订的《钢材采购合同》，有秦大华签名的12份钢材供货“入库单”，某C向某A出具的“欠钢材款78万元”的《工程钢材款欠条》，贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民终1390号民事判决等证据材料佐证，予以认定。

  根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：某A、某B所主张的钢材供货欠款是否成立，应由谁承担偿还责任。

  本院认为：（一）关于本案的事实认定。某A、某B对其主张的“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部”欠付钢材货款78万元的事实，提交了盖有“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部（非合同用章）”的《钢材采购合同》，有“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部”验货人员秦大华签名的“入库单”，“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部”负责人某C出具的《工程钢材款欠条》，七建公司成立“铜仁市戒毒所工程项目部”、启用项目部印章及任命某C为项目部负责人的通知文件等证据予以证实。虽然，七建公司否认其公司或该工程项目部与“松桃远大钢材总汇”建立了钢材购销合同关系，否认某C为其公司工作人员或项目部负责人，但是其未能提供相应的证据反驳某A、某B的前述主张及证据。同时，七建公司未主张、也未提供证据证明其承建的“铜市仁戒毒所工程”是以什么方式或者是由谁实际施工完成，故其辩解无证据支撑，应不予采信。某C经一、二审法院合法传唤无正当理由不参加本案诉讼，是对抗辩权利的放弃，故对其在案件中以“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部”负责人身份与某A建立钢材购销合同关系，并进行结算出具欠条的事实，予以认定。因而，对某A、某B主张的前述事实，本院予以认定。（二）关于本案的责任承担。第一，某C的责任。在本案中，某C以“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部”的名义与“松桃远大钢材总汇”建立钢材购销合同关系，并与对方进行结算出具欠条，由于本案并无证据证明某C是七建公司的员工，因而，某C应当对其行为直接承担合同责任。第二，七建公司的责任。虽然“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部”与“松桃远大钢材总汇”签订《钢材采购合同》时使用的印章为“非合同用章”，但是此已经足以让“松桃远大钢材总汇”的某A确信对方的主体身份为“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部”，并且从本案七建公司成立“铜仁市戒毒所工程项目部”、启用项目部印章和任命某C为项目部负责人的事实来看，某A在订立和履行合同过程中，认为合同相对方为“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部”的认识断判，也与客观事实相符合，其作出该认识判断并无不当。因此，七建公司应当对某C的行为的后果承担相应法律责任；在本案中，体现为对“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部”的债务承担连带清偿责任。第三，其他主体的责任。由于“七建公司铜仁市戒毒所工程项目部”并非独立的民事主体，故其不能作为民事主体承担民事责任；某D在本案中，仅是代表“铜仁市戒毒所工程项目部”参与签订合同，故其不应承担民事责任。（三）关于案件的具体处理。第一，某A、某B在诉讼中的意思表示。一审认为，七建公司应当承担《钢材采购合同》的合同责任，但不能以某C出具的欠条作为认定七建公司欠款金额的依据，据此一审以“某A、某B未能提供证据证明七建公司欠款的具体金额”以及“某A、某B坚持要由七建公司支付货款及利息，不同意由某C支付”为由，判决驳回某A、某B的诉讼请求。经查，某A、某B的该意思表示，是在一审以“本案应由七建公司承担责任，某C不应承担责任”裁判意见为基础进行相应释明询问时，作出的陈述回答。由于一审释明时所依据的事实及处理意见与二审认定的事实及实体判断不尽相同，故对某A、某B在一审中所作的该意思表示，不能作为是其对实体及程序权利的放弃；并且，经二审释明询问，某A、某B仍要求某C承担民事责任。因而，本案二审应当根据某A、某B的诉讼请求的真实意思作出裁判。第二，某A、某B提出的其他诉讼请求。其诉讼请求除了要求返还欠费78万元外，还要求支付自2016年3月12日起按年利率6%计算的资金占用费和保全费5,000元。经查，在某C出具的欠条中承诺的最后付款期限为2016年8月30日，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，应从2016年8月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款的资金占用费；对某A、某B主张的保全费，可以参照诉讼费的负担原则处理，应予支持。（四）关于上诉人称一审程序违法的问题。第一，一审的审限问题。经查，一审法院根据本案情况，对某C、某D均采用的是公告送达，对公告送达期间应当依法扣除审限，故一审并未超审限。第二，一审对某A、某B申请法院调查取证的处理是否正确。某A、某B在一审中申请法院调查取证的事项，并不属于法院应当调查的事项，并且一审法院为了查清事实，仍然根据某A、某B的申请进行了一定调查核实，故一审法院对该问题的处理并无不当。因而，某A、某B称“一审程序违法”的上诉理由，不能成立。

  综上所述，某A、某B要求“七建公司及某C承担欠款及利息偿还责任”的上诉请求成立，二审予以支持；一审判决认定事实有误，判决结果不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

  一、撤销贵州省铜仁市万山区人民法院（2018）黔0603民初326号民事判决；

  二、由某C在本判决生效后十日内偿还某A、某B钢材欠款780,000元，并支付从2016年8月31日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的资金占用费至还清之日止。

  三、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司对以上第二项判决的债务承担连带支付责任；

  四、驳回某A、某B的其他诉讼请求。

  如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

  一审案件受理费12,068元、诉讼保全申请费5,000元，二审案件受理费12,068元，合计29,136元，由某C负担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ一九年九月五日