向受送达人邮寄送达诉讼文书被退回后，未采取其他送达方式直接公告送达违法

杜某A、浙江承御天澍网络科技有限公司计算机软件开发合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2020)最高法知民申6号   

  案由：民事>知识产权与竞争纠纷>知识产权合同纠纷>著作权合同纠纷>计算机软件开发合同纠纷

  再审申请人（一审被告）：杜某A。

  被申请人（一审原告）：浙江承御天澍网络科技有限公司。

  再审申请人杜某A因与被申请人浙江承御天澍网络科技有限公司（以下简称承御天澍公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院2019年9月12日作出的（2018）浙01民初3598号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院依法将该案移送本院。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。

  杜某A申请再审称：（一）原审审判程序违法，未按法定程序向其送达传票、起诉状副本等诉讼文书及判决书，剥夺其辩论、质证及上诉的权利。原审法院曾向杜某A位于浙江省杭州市西湖区的户籍地址邮寄传票等诉讼文书，邮寄回单中未显示签收，也未标注投递状态、未妥投原因，仅手写标注“电话无人接听2019.3.1817:00”，在此情况下原审法院未采取其他送达方式就进行公告送达，违反了《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条关于邮寄送达及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于公告送达的规定，剥夺了杜某A辩论、质证的权利。原审法院在公告送达案件判决书之前，也未通过邮寄或者其他方式向杜某A送达判决书，未查明杜某A是否仍然下落不明，导致杜某A无法知晓判决生效时间，剥夺了杜某A上诉的权利。（二）原审认定基本事实错误，缺乏证据证明，杜某A能够提供新证据推翻原审判决。承御天澍公司未依约向杜某A交付苹果版本、ＰＣ端软件；承御天澍公司未按约定完成功能清单内的开发和交付工作，其交付的打车ＡＰＰ安卓版本不符合双方约定；承御天澍公司未按合同约定提供软件运维服务。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、九、十项，请求对本案再审。

  本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”。原审法院通过邮寄方式向杜某A送达起诉状、举证通知书、应诉通知书等材料被退回后，未采取法律规定的其他送达方式，直接公告送达前述应诉材料及传票，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十一条规定，“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：……（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的……”据此，原审法院违反法定程序送达起诉状副本的行为构成《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的情形。

  综上，杜某A的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

  一、指令浙江省杭州市中级人民法院再审本案；

  二、再审期间，中止原判决的执行。

  二Ｏ二一年四月七日