高度盖然性证明标准之层次性研究

高度盖然性证明标准之层次性研究

  ——基于对民事法官自由心证和客观真实之间的思考

  引言

  司法实务界有人说，“一个国家的司法制度先进与否，最终取决于它的证据制度。” 这句话具有点石成金之效，反映出社会大众对诉讼机制及其功能不断深化的科学认识和正确定位。“案件事实清楚，证据确实充分”简称谓“客观真实”是目前我国三大诉讼法的统一证明标准，司法实践表明，大多数案件适用这一标准没有问题，问题在于少数案件中证明某一事实的证据无法达到确凿程度或者证据之间存在相互矛盾，那么，法官就处于了被动地位，因为困惑所以消极裁判。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）引入并初步确立了高度盖然性的证明标准，对民事诉讼证明标准既有改进又有突破，但也因其规定不具体而导致司法实践中操作性不强，那么通过合理的层次性构建以求完善高度盖然性的证明标准就成为当前一个无法回避的重要课题。

  一、聚焦证据证明力之惑：从当事人到社会公众到民事法官

  （一）当事人之惑：支持主张和抗辩之证据要达到什么样的证明标准

   案例一：原告秦某某诉称，施某因做生意需要资金周转，施某找战友段某帮忙，经段某介绍施某与秦某某相识，遂向秦某某借款人民币6万元，约定借款期限三个月，期满施某归还欠款本金，尚欠利息5000元，施某立借据给秦某某持有。事隔一年余，秦某某多次向施某催要此款未果，秦某某于2012年10月11日诉至法院。秦某某向法庭提供借据一份、段某的书面证词一份，该借据载明“今欠泰惠敏人民币5000元，属以前借款利息”。段某的书面证词陈述施某经其介绍向秦某某借款这一事实。庭审中被告施某辩称，原告所述不属实，欠条是其所写，但欠条不是写给原告的，施某没有欠原告任何款项，对段某的书面证词不予认可，认为证人需出庭作证，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告也向法庭提交借据一份，借据上载明是“泰惠敏”而不是“秦惠敏”。原告主张和被告抗辩之证据要达到什么样的证明标准？

  结论：本案是一起看似普通的民间借贷纠纷案件，但通过对该案的审判，使我们触及到法官在判案时适用何样的证明标准，才能最大限度达到法律事实与客观真实吻合，从而做出正确判决。加之由于人的趋利避害之本性，民事诉讼中一方当事人虚假陈述和隐瞒事实真相，另一方当事人举证不能的情况时有发生，事实真相成为当事人之间的最大争议。

  　 （二）社会公众之惑：为何“同案不同判”

  案例二：原、被告为同街坊邻居，被告将本街坊共用自来水管使用完后扔到储物间里造成其他邻居无法接水，街道办事处干部前来处理，原告正好与别人大声叫嚷，被告以为原告在骂自己，边还嘴边冲到原告前，在与原告拉扯中将原告推倒，致使其受伤。原告要求被告赔偿医疗费等各项损失，被告辩称原告自己跌倒在地，受伤与被告无关。现场其他邻居无人愿意作证。民事法官向双方当事人送达举证通知书后，原告向法院提出调查取证申请，法官找到当时在场的街道干部，动员他们如实作证，两个街道干部同意作证，法官制作了调查笔录，经开庭质证后作为定案依据，判决被告赔偿原告损失。被告表示服判不上诉，当地居民均称赞该判决公正合理。

  案例三：原告怀疑被告与其丈夫有不正当男女关系，某日原告看见其丈夫与被告在地铁站口打情骂俏，双方由此发生嘴脚冲突。被告将原告打倒在地导致原告受伤，警方调查时被告否认打伤原告。原告诉至法院后，双方提供的证人证言对于被告是否致伤原告的事实各执一词，原告丈夫拒不作证，亦不发表任何意见。一、二审法院均以证据不足为由判决驳回原告的诉讼请求。终审判决后，原告与丈夫关系不好、家庭生活不和谐、被小三打伤还得不到法院支持的消息广为传播，原告既输官司又别人讥笑，在家寻死觅活，法院不得不动用当地各方力量进行维稳。　

  结论：以上两个案例相似之处在于，同样是原告方没有证据证明被告伤人的人身损害赔偿案件，由于承办法官不同，一个法官主动取证调查，一个法官没有取证调查，导致不同的裁判结果，引发不同的社会效应。

  　 （三）民事法官之惑：证据证明力是否达到“内心确信”

   案例四：2006年11月20日上午9点左右，徐老太太在南京水西门广场一公交站台等83路车时，摔成了骨折，鉴定后构成8级伤残，花费数万元医药费。老太太指认撞人者是刚下车的小伙彭宇。彭宇则称，当天早晨自己从公交车上下来，看到一位老太跌倒在地，赶忙去扶她，不一会儿，另一位中年男子也看到了，也主动过来扶老太，后来大家一起将她送到医院。受伤的徐老太太及家人要求彭宇承担数万元医疗费。被拒绝后，徐老太太向南京鼓楼区法院起诉，要求彭宇赔偿各项损失13万多元。南京市鼓楼区法院对该案做出了一审判决，判令彭宇补偿原告40%的损失即45876元。判决书是这样陈述判决理由的：1.根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。2.被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还……根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款。3.如果彭宇是见义勇为，更符合实际的做法是抓住撞人者，而不仅仅是好心相扶。4.如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。彭宇不服一审判决向南京中院提起上诉，二审法院做出维持一审判决的终审判决。

   结论：本案中除当事人各自陈述之外，原告与被告均没有能够提供任何证据证明案件发生之时的事实，所以法官认为现有证据的证明力是否达到“内心确信”是本案裁判的关键。显然，本案法官是从对彭宇的事后行为的合理性进行分析并得出了一个盖然性结论。

  二、解读证据证明力之惑：从“高度盖然性”到“内心确信”

  笔者就证据证明力的“内心确信”问题对某基层法院民事法官做过一个问卷调查，共计发出问卷48份，收回45份。  　　

有关民事法官证据证明力“内心确信”问题的问卷调查情况

  1、您对《证据规定》之高度盖然性证明标准的理解程度？理解的占30.58% ；有理解的占63.32% ；不理解的占6.10%

  2、当事人依据《证据规定》兜底条款申请法院调查取证时，您是否准许？准许的占34.43% ；不准许的占2.64%； 根据案件具体情况决定是否准许的占 61.30%

  　 3、案件事实存疑，当事人不能提供证据时，您是否会主动调查取证？会的占27.70% ；不会的占9.84% ；当事人申请时会的占62.46%

  4、您是否要求证明案件事实的证据证明力必须达到自己的内心确信？ 必须的占

  72.39% ；非必须的占9.56%； 根据具体案件决定是否必须达到内心确信的18.05%

  5、没有足够有效书面证据时您如何达到内心确信？实质正义优先，运用经验法则和逻辑推理来达到内心确信的占32.79%；程序正义优先，严格适用证据规则，避免办案风险的占 42.63% ；提交审委会讨论决定的占　22.95%

  调查结果表明：

  1.民事法官明确“高度盖然性”对“内心确信”的重要性。有72.39%的民事法官要求证明案件事实的证据证明力必须达到自己的内心确信，有93.90%的民事法官理解或有理解《证据规定》中的高度盖然性证明标准，可见大部分法官在审理民事案件中运用过“高度盖然性”来达到自己的内心确信。

  2.民事法官采取消极措施达到“内心确信”。案件事实存疑，不能形成内心确信时，只有27.70%的法官会主动调查取证，另有62.46%的法官在当事人申请后才会调查取证，而9.84%的法官坚持不进行调查取证。当事人依据《证据规定》第十七条第三款兜底条款申请法院调查取证时，只有34.43%的法官准许，而高达61.30%的法官根据案件具体情况才决定是否准许，由此可见民事法官对于是否准许当事人调查取证拥有极大的自由裁量空间，甚至有2.64%的法官选择不准许当事人的申请。

  3.民事法官简单适用证明责任。在民事案件审理中，法官对于案件基本事实形成了内心确信但没有足够的有效书面证据予以证明时，能够坚持内心确信，敢于运用经验法则和逻辑推理等途径认定事实作出判决的法官只有32.79%，42.63%的法官选择放弃内心确信，转而选择严格适用证据规则，由此可见法官对于证明责任适用的简单化倾向比较严重。

  4.民事法官对《证据规定》的认同和适用态度不同。有73.77%的民事法官认为《证据规定》已不适合当今我国国情，但在应否严格适用《证据规定》上却存在差异。有24.59%的民事法官甚至认为《证据规定》适合当今国情，并应严格适用，这是极不负责任的选择。

  我国民事诉讼中仍在坚持适用“客观真实”的证明标准，其所依据的理论根据正如有的学者认为的那样：“我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实，归根到底就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际”。 这种观点实际上把“客观实际”即“客观真实”看作是一种纯客观的，不包含人的主观认识因素的自在之物。作为某一具体的“客观真实”必须通过人的感觉或知觉后形成的结果，一个事物的实际存在，如果不经过人们的主观认识，并为认识主体所接受，也就谈不上何为被人们所能认识到的“客观真实”。可见，在民事诉讼上平面追求“客观真实”标准难免陷入认识领域上的误区。

  高度盖然性作为一种度量标准，其实质内涵在于，它的形式上是主观的，即存在于法官的内心和主观之中，但它的内容上则是客观的；在其价值取向上，“只有通过正当程序才能发现实体真实的理念” 。那么，作为一种令人信服的证明标准，高度盖然性原则就应该具有确定性、统一性和可预见性。但在具体司法实践中表明，这一证明标准缺乏一个“量化”的标准，导致它的运用“华而不实”、“空洞无物”。在民事诉讼中，应根据不同案件的不同证明要求，有必要将民事诉讼证明标准划分为若干层次。民事法官在案件审理中，也有必要根据案件的类型、案件的具体情况确定适用证明标准的不同层次。

  三、“高度盖然性”运用的现实意义考量：从合理性分析到量化方式

  （一）“高度盖然性”运用的合理性分析

  对于高度盖然性证明标准是否可以量化，学理界存在两种观点：第一种是否定说，以张卫平教授为代表，他在其《证明标准构建乌托邦》一文中阐释“作为一种确定的、统一的、具有可操作性的证明标准的构建只能是乌托邦，••• •••事实认定不可能离开法官的主观自由判断” 。第二种是肯定说，以何家弘教授为代表，在《答刘金友兼与张卫平，王敏远商榷》一文中他认为“确定的、统一的、具有可操作性的证明标准是可以构建的” 。笔者比较认同何家弘教授的观点，是因为法律中任何一条原则都是以许多具体的可操作的法条为基础的。所以，将一条合理的原则规范化、可操作化，使其变得统一、确定，将对我国民事诉讼法的发展具有重要的作用。当然，这里的“量化”严格区别于德国学者安科洛夫和马森以刻度盘的方式来说明证明度的，它只是一种理想化了的标准。同时所谓“量化”也必须严格区别于“法官的主观自由判断”，所有的案件都必须遵循证明案件事实的证据为基础做出裁判。

   1.法益保护客体不同，客观要求具体案件证明标准的层次不同。证明标准是一个弹性尺度，民事法官在不同案件或在同一案件中针对不同法律事实必须采用不同的衡量尺度。因为诉讼目的和价值取向不同，刑事诉讼与民事诉讼在证明标准上存在差异，民事诉讼主要针对财产纠纷，其对民事权利损害的救济方式也以财产性赔偿为主，不存在限制人人身自由甚至剥夺人之生命，所以民事诉讼保护的法益不及刑事诉讼保护的法益重要，这样，民事诉讼在证明标准上可以适当放宽，允许采用盖然性的证明标准。同理，在民事诉讼范围内，由于不同案件、不同法律关系所涉及的法益不同，在一个弹性证明标准的范围内，也应当允许存在证明程度要求的差异。事实上，两大法系主要国家不论在立法上还是在司法实践中，都对民事诉讼证明标准划分了不同尺度，对涉及人身关系的诉讼采取比较严格的证明尺度，对涉及一般财产关系的诉讼则采用比较宽松的尺度。

  2.规范和限制法官确定证明标准的随意性，客观要求具体案件证明标准的层次必须清晰明确。基于民事诉讼所保护的法益不同，对不同案件、不同法律事实应采用不同的证明尺度，换言之，即确定什么样的法律事实对应怎样的证明尺度。相对于认证而言，证明标准是客观性的标准。法庭认证过程是基于法官的“自由心证”，因而可以在不同法官间因人而异产生不同的结果。证明标准作为衡量当事人举证是否成功的尺度必须是相对统一的，因此证明标准问题是一个法律问题，是法律规则适用的问题，法官必须依据明确的规则确定其面临的“事实”主张应当采取哪一证明尺度。这样可以规范和限制法官在确定证明标准问题上的随意性。

  　 （二）“高度盖然性”运用的量化方式

  证明标准层次的划分，实际就是证明程度的量化问题，这是理论界和司法实务界共有的难题。国内目前的现状是，都认识到将证明标准层次进行量化区分的必要，但又很难实现精确的量化。而在两大法系国家，这种证明标准层次的划分都比较简单粗略。

   1.大陆法系的证明标准。大陆法系国家的证明标准是根据对待证事实内心形成的“内心确信”的程度来确定证明标准，有学者将其称之为“心证盖然性标准”，其含义是指法官通过对证据的审查判断后，在内心有相当大的把握确信该事实已经发生，发生的可能性远远大于没有发生的可能性。在大陆法系的法律中，不同类型的待证事实所要求的“盖然性”的“程度”是有别的。有学者分析了德国的民法和其他民事实体法后，总结认为：“法律告诉我们的是，立法者正确地规定了法官认识的三种尺度，这三种尺度在诉讼中仅仅靠人们的判断就可以把握，相对占优势的盖然性（=令人相信）；很可能（=原则性证明尺度）；显而易见。” 日本学者中岛弘道将“心证”划分为四个等级，即微弱的心证、盖然的心证、盖然的确实心证和必然的确实心证，前两类属于弱势心证，后两类属于强势心证，并认为达到盖然性程度即可做出民事判决。

  2.英美法系的证明标准。英美国家考虑到：一方面为了便于陪审团把握和减少证据采信的随意性，另一方面为给当事人的证明活动提供指导，将证明标准等级量化为九个等级：第一等级为绝对确定，即裁判者所认知的案件事实与案件的客观事实完全一致，属于理想状态的标准；第二等级为排除合理怀疑，属于诉讼证明中能够实现的最高标准，不仅适用于刑事诉讼中的定罪量刑，也适用于民事诉讼中的特殊类型的案件；第三等级为清楚且有说服力的证据，在某些刑事案件中当拒绝保释时，以及作出某些民事判决时有这些要求；第四等级为优势证据，这一类是作出民事判决及肯定刑事辩护是所要求的；第五等级为合理根据，适用于签发令状，无证逮捕、搜查和扣押，陪审团决定起诉和检察官提起公诉，撤销缓刑和假释等；第六等级为有理由相信，适用于“拦截和搜身”时的要求；第七等级为有理由怀疑，用于足以宣布某被告无罪等；第八等级为怀疑，用于据此可以行使侦查权；第九等级为无线索，用于据此不足以采取任何法律行为。

  英美法系和大陆法系证明标准划分最大的区别在于：英美法系将证据证明的程度按照刻度盘理论进行了数学上的量化，这种量化有利有弊，利在于它的具体性，而弊在于这种数学上的量化是理想化的设想，事实上在诉讼中无法将每一个证据的证明力一一进行量化设值比对，那么倘若不设值比对，则这种百分比就只能是一种粗略的估计，50%、75%、99%等量化百分比的精确性从何而来？大陆法系虽然没有采取这种刻度盘式量化方法，但因不同类型的待证事实所要求的“盖然性”程度不同，那么粗略地规定三种无实际操作性的量化标准，等于给法官自由心证戴上了“制度的枷锁”，不仅没有给法官减压，反而是增负。当然，对比两大法系的证明标准，尽管在划分方式上存在差异，但有一点是共通的，就是无论划分等级、划分百分比范围、划分心证强度和通过解释法律等，都是依据法官对当事人证据主张“事实”的采信程度为标准来区分不同的层次。

   四、“高度盖然性”运用的合理再负担：我国应当构建“三层论”的证明标准

   证明标准的高低与案件不明现象的多少是成正比的。根据当前我国司法实践的需要，为了能够相对清晰具体地说明盖然性问题，可以采用百分比来大致描述证明程度的等级，按照证明要求从低到高的标准，应当构建“三层论”的证明标准：即依次为较高的盖然性，心证程度大致为51%—74%，表明事实大致如此;很高的盖然性,心证程度大致为75%—84%，表明事实一般情况下如此；极高的盖然性，心证程度大致为85%—99%，表明事实几乎如此。“三层论”的证明标准区别于大陆法系和英美法系的证明标准，因为这两大法系在理论上只存在一个“高度盖然性”证明标准和“盖然性占优”证明标准，对于具体层次划分没有明确的说法，并且一般认为“高度盖然性”证明标准的证明要求要高于“盖然性占优”证明标准。以下分别说明“三层论”证明标准的具体划分和适用情形。

  （一）较高的盖然性（51%—74%）

   这一标准是指当事人所主张的“事实”应当达到使法官确信其存在的可能性大于其不存在的可能性，也可将其表述为“相对占优的盖然性”。如果用百分比来表达双方当事人所提供的证据的分量和可信度的话，那么当负举证责任的一方当事人举证达到了至少51%，便可完成了他的证明责任；相反，当负举证责任的一方当事人未举证超过50%，便要承担败诉的后果。显然，这是一个很低的证明尺度。

  1.两个必要条件：一是法官认定之证据相对于对立证据要具有一定的优势；二是社会普通人可以相信当事人主张的法律事实的真实性大于其虚假性。由于这是一个很低的证明尺度，所以并不要求优势“很大”或“绝对”，只要求具有优势即可。社会普通人即“具有一般理性的人”，普通人“与其信其无，毋宁信其有”即可。因为证明尺度低，所以适用时必须严格限制，“尽管主张在民事判决中应当普遍地降低证明度的学说在理论上是可行的，但是，私见以为，还是应当在特定的案件类型中”。

  2.结合我国民事诉讼程序和案件类型，对以下几种事实的证明要求程度达到“相对占优”即可：（1）对民事诉讼程序性事实的证明。一是案件立案程序性事实的证明要求，考虑到案件立案阶段，法院审查判断证据的唯一目的就是确定是否立案，只要原告提供的证据能够证明原、被告之间存在法律关系以及证据形式合法即可受理；二是申请财产保全。只要当事人举证证明“可能因对方当事人的行为或其他原因，使判决不能执行或者难以执行”，以及在诉前财产保全中证明“情况紧急”，证明程度只要达到大致存在即可；三是申请证据保全。也只要当事人对“证据可能灭失或者以后难以取得的情况”举证到大致存在即可；四是申请相关人员回避。申请回避也是与实体法无关的程序性事项，证明程度也只要达到大致存在即可；五是申请上诉。上诉也是程序事项，证明程度也只要达到大致存在即可。（2）督促程序。督促程序本身对债权人与债务人之间的权利义务关系不作评判，是一种快速解决债权债务纠纷的简易程序，并且只要债务人收到支付令后在法定期限内提出书面异议即告终结的程序，因此，在债权人提供的证据在证明力上能够达到基本存在，法院即可发出支付令。（3）特殊侵权案件。这类案件在程序上有个共性，就是举证责任倒置，减轻既是受害人又是弱势群体的举证负担，受害人只负责损害事实和因果关系方面的举证责任，但司法实践表明，部分受害人对这一举证责任也难以负担，如环境污染案件中，受害人要举证证明所受到的损害是由加害人的排污行为导致的，即损害和加害行为之间的因果关系往往难以举证证明，如果一味追求很高的高度盖然性标准不仅难以保护受害人的权益，反而加重了他的负担。诸如此类环境污染纠纷、医疗事故纠纷、消费者权益纠纷、劳务纠纷、产品责任损害赔偿纠纷、高度危险作业损害赔偿纠纷等特殊侵权案件，受害人在举证证明加害人的过错、因果关系、损害事实等方面存在较大困难的，只要其在证明要求上达到基本存在即可。

  （二）很高的盖然性（75%—84%）

  这一标准是指当事人所主张的“事实”应当达到使法官确信其存在的可能性远远大于其不存在的可能性，可将其表述为：“事实”具有相当大的可能性，乃至社会普通人也相信“事实”存在。其基本逻辑依据是，在事实真伪不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性明显高的事实发生，远较认定盖然性低的事实发生，更能接近真实而避免误判。所以，凡证明待证事实发生的盖然性明显较高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。

  1.两个必要条件：一是法官认定之证据相对于对立证据要具有相当大的优势；二是社会普通人都相信当事人主张的法律事实的真实性大于其虚假性。

  2.大多数民事诉讼案件均可以适用这一证明标准尺度。原因有二：一是我国民事证明标准不宜过宽。由于我国司法实践中不但没有采取严格的“当事人对抗主义”，而且在相当大程度上还依靠法官的“心证”来认定案件“事实”，这就要求必须采取较高的证明尺度来限制法官自由裁量的幅度，减少法官认定事实的偏差；二是我国民事证明标准不宜太严。因为大多数民事案件只涉及财产关系，而少有涉及到人身关系，如果采用极为严格的证明标准不但损害司法的效率和公平，而且无助于保护当事人的合法权益。

  （三）极高的盖然性（85%—99%）

  这一标准尺度是针对涉及确认某些重要人身关系的法律事实时，当事人所主张的“事实”应当达到使法官确信无疑的程度，可将其表述为：“绝对占优的盖然性”，或者也可抽象地表示为：“事实”如此显然，乃至社会普通人都确信其真实无疑，“排除合理怀疑”。所谓合理，亦即非纯出于想像或幻想之怀疑；对于何为排除一切合理怀疑，我国台湾学者李学灯先生指出：“所谓无合理怀疑，谓系于良知和道义上的确信，足以排除一切合理之怀疑，如自其反面言之，有谓一切证据经过全部比较与考虑，审理事实之人，本于道义或良知，对于追诉之事实不能信以为真。” 此种标准主要适用于刑事诉讼中，对于民事诉讼证明仅起一种补充作用。

  1.两个必要条件：一是法官认定之证据相对于对立证据要具有绝对优势；二是社会普通人都确信当事人主张的法律“事实”真实无疑。综合这两个条件，显然，这是一个很高的证明尺度。

  2.这一高标准的证明尺度适用于涉及确认亲子关系等身份关系的法律事实。因为这些法律事实不仅涉及财产关系，而且涉及到人身关系，特别包括诸如未成年人的精神状况等产生重大影响，对于这样的一些围绕当事人的社会关系产生重大影响的法律事实，必须严肃对待，高标准严要求。此外，对于涉及国家和社会公共利益的案件，准刑事犯罪案件，涉及公民诸如婚姻、收养、继承、名誉等重大人身权事实的案件，涉及人类情感的最基本价值观念的案件，民事欺诈案件以及实体法中对证明标准的要求比较高的案件（如对我国合同法中不安抗辩权产生的事实的证明等），必须提高证明标准，适用极高的盖然性证明标准尺度，以达到排除“合理怀疑”的证明要求。

  结语

  民事诉讼明标准是民事诉讼证据法的核心内容。“高度盖然性”证明标准是对“客观真实”证明标准的否定和再发展，是建立在现代诉讼程序公正与效率价值目标基础之上的，但同时不能完全否定“客观真实”作为诉讼理想终极目标的应然价值。高度盖然性证明标准之层次性研究是对这一证明标准的发展和补充，以满足于当今司法实践活动的需要，是我们“法律人”在司法实践中不断发现新问题，提出新思想，探索新观点的具体表现。这一证明标准的不断完善和适用势必对我国法治建设起到积极的促进作用。（作者：王新龙  湖南省郴州市苏仙区人民法院）