座谈会纪要是否构成一份已经成立并具有法律约束力的合同？

中国葛洲坝集团股份有限公司与海南中汇油品储运股份有限公司、海南中汇宏基实业投资有限公司合同纠纷二审民事判决书

  审理法院 ： 最高人民法院

  案号 ： (2016)最高法民终470号   

  案由 ： 民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷

  上诉人（一审被告）：海南中汇油品储运股份有限公司。

  被上诉人（一审原告）：中国葛洲坝集团股份有限公司。

  原审被告：海南中汇宏基实业投资有限公司。

  上诉人海南中汇油品储运股份有限公司（以下简称中汇油品公司）因与被上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团公司）、原审被告海南中汇宏基实业投资有限公司（以下简称中汇投资公司）合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2015）琼环民初字第10号民事判决，向本院提出上诉。中汇投资公司虽与中汇油品公司共同提交一份上诉状，但未在法律规定的期限内交纳上诉费，本院以（2016）最高法民终470号民事裁定书，依法裁定对中汇投资公司的上诉按自动撤回处理。本院依法组成合议庭，于2014年8月19日开庭审理了本案。中汇油品公司的委托代理人，葛洲坝集团公司的委托代理人，中汇投资公司的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  被上诉人葛洲坝集团公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.中汇油品公司按照《关于海南中汇杨浦油品贸易保税库项目座谈会纪要》（以下简称座谈会纪要）的约定，退还履约保证金14650万元，并自2012年12月24日起按年利率8.5%计算利息至实际退还之日止；2.中汇投资公司就以上债务承担连带清偿责任。

  一审法院查明以下事实（本院调整叙述顺序并加标题）：

  （一）签订工程施工合同的情况

  2013年9月23日，发包人中汇油品公司与共同承包人葛洲坝集团公司、中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称中化第十一公司）签订了《中汇洋浦油品贸易保税库项目工程施工总承包合同》（以下简称施工合同），与本案有关的约定有：“合同协议书”条款第十三条，本合同自双方签字盖章，并在甲方指定帐户存入工程履约保证金人民币146,528,851.20元后生效；专用条款第4.2条，承包人应在签订合同协议书之前向发包人提交履约保证金现金，由发包人保管，工程完成50％时，承包方的进度、质量满足合同要求，发包方一次性无息退回50％履约保证金，剩余履约保证金在竣工验收后一次性无息退回；专用条款第17.2.1条，本项目土建工程部分预付款为土建工程总价部分的10％，在共同承包人设备进场达到具备开工条件时支付；专用条款第17.3条，工程进度款按月支付，每月25日前上报当月开工项目完成的工程量报表，发包人在10个工作日内审核后付工程进度款的80％，单项工程完工验收后付到90％，工程竣工验收后支付至95％；专用条款第25.1条，承包人项目经理为张吉顺、承包人项目技术负责人为杜华斌，发包人代表为余平盖。代表中汇油品公司在合同上签字的是授权代表张吉顺。

  （二）有关履约保证金的支付情况

  2012年12月20日，中汇油品公司、葛洲坝集团公司和中国工商银行海南营业部三方约定以中汇油品公司名义在中国工商银行海南营业部开设监管账户。

  2012年12月24日，葛洲坝集团公司资金结算中心西坝办事处（以下简称葛洲坝结算西坝办事处）向监管账户汇入履约保证金12000万元；同日，中汇油品公司从监管账户转出10000万元；2013年2月27日，葛洲坝结算西坝办事处向监管账户汇入履约保证金10000万元；2013年8月31日，中汇油品公司从监管账户向葛洲坝结算西坝办事处退还保证金7000万元；2013年10月31日，再退还保证金350万元；2013年10月22日，中汇油品公司从监管账户转出4674万元。

  2013年10月22日，中汇油品公司向葛洲坝集团公司出具《履约保证金确认书》，确认葛洲坝集团公司截止2013年10月22日已经按施工合同的约定，足额交纳履约保证金14650万元，并对相关资金往来情况列表说明（2012年12月24日交纳履约保证金12000万元、2013年2月27日交10000万元、2013年8月28日退7000万元、2013年10月22日退350万元）。

  （三）有关工程项目基本情况及施工合同履行情况

  涉案施工现场位于海南省洋浦经济技术开发区洋浦石化功能区内，用地北边为国投孚宝正在建设的30万吨级原油码头，南边和西边为正在建设的港池，面积为500亩。洋浦经济开发区规划建设土地局于2011年7月29日向中汇油品公司作出了浦建函[2011]205号《关于中汇洋浦油品保税库项目用地选址的批复》，于2012年5月8日向其颁发了地字第2012-005号《建设用地规划许可证》。2011年12月12日，海南省洋浦控股开发建设有限公司和中汇油品公司签订《土地使用权转让合同》，主要约定：前者向中汇油品公司转让涉案土地的500亩工业用地，按每亩16万元计算，转让部分为80000万元。中汇油品公司至今未取得涉案工程土地使用权，也未取得施工许可证。

  2012年12月28日，中汇油品公司向葛洲坝集团公司出具涉案工程《前期施工进场通知书》，同意葛洲坝集团公司进场开展施工前期工作及相关事宜；要求及时上报进场方案，经中汇油品公司审核后实施。2013年4月22日、2013年4月25日、2013年7月28日、2013年10月28日和2013年11月7日，葛洲坝集团公司按施工合同约定先后向监理公司提交了强夯试夯、钻孔灌注桩试桩、管桩试桩、钻孔灌注桩和临时用电等工程的5份《施工组织设计（方案）报审表》，均经监理公司审核同意。

  2014年3月11日，中汇油品公司向葛洲坝集团公司送达关于涉案工程《资金安排的函》，承诺在本函出具之日起2个月内，按合同要求将工程预付款和工程进度款支付到位，且根据合同条款按时据实结算葛洲坝集团公司所缴纳银行逾期贷款利息。2015年2月5日，中汇油品公司向葛洲坝集团公司送达关于涉案工程《预付款和工程进度款春节后资金安排的计划》，承诺待海口市人民政府支付中汇集团公司土地费用后，计划春节后将涉案工程预付款和进度款支付给葛洲坝集团公司，并对由此带来的不便深表歉意。2015年4月12日，中汇集团公司向葛洲坝集团公司送达关于涉案工程《进行股权合作的函》称，中汇集团公司法定代表人韩锡定既是中汇油品公司持股15％的第三大股东，也是中汇油品公司持股25％的第二大股东中汇浙江公司的法定代表人和控股股东，邀葛洲坝集团公司进行股权合作。

  工程开工至今，中汇油品公司并未按施工合同约定向葛洲坝集团公司支付预付款和工程进度款，也未兑现多次付款承诺。在施工现场有葛洲坝集团公司留守的部分施工人员，施工现场有一条较长未硬化的施工道路路基，完成了部分贮油灌基础施工，建有施工用的活动板房、工棚等临时设施。

  （四）签订座谈会纪要及相关情况

  2015年6月3日，葛洲坝集团公司授权代表赵献勇、张吉顺与中汇油品公司法定代表人韩锡定、中汇投资公司法定代表人谢欧松签署座谈会纪要，载明：中国葛洲坝集团基础工程有限公司（以下简称葛洲坝基础公司）受葛洲坝集团公司委托，与中汇油品公司和中汇投资公司就涉案工程有关事宜协商，形成一致意见：（1）中汇油品公司承诺，在2015年6月23日前与葛洲坝集团公司就涉案工程结算、现场人员及设备窝工损失等有关事宜办理完毕，并于2015年7月3日前支付上述款项给葛洲坝集团公司。（2）中汇油品公司承诺支付涉案工程履约保证金占用期间利息（自中汇油品公司从监管账户转出之日起至实际退回之日止）按年息8.5％计，并在2015年8月18日前将履约保证金14650万元及利息退还给葛洲坝集团公司。（3）中汇投资公司承诺，中汇油品公司向葛洲坝集团公司所作上述承诺及其在施工合同项下的一切义务自愿承担连带责任，并提供担保。中汇投资公司在2015年6月13日前将其位于海口市海口湾的海口市国用（2014）第002340号土地使用权抵押给葛洲坝集团公司(含第二顺序抵押),他项权价值25000万元。（4）上述事项办理完毕后，葛洲坝集团公司将派出专门工作组入驻中汇油品公司和中汇投资公司，进行尽职调查，并根据尽职调查情况，再洽谈下一步合作事宜。

  2015年6月10日，葛洲坝集团公司向中汇油品公司申报《支付申请审核表》，中汇油品公司于2015年6月12日在《支付申请审核表》审核意见栏中，签章同意经初算本期进度工程量为24,898,399元（不作为施工结算依据），工程造价最终以竣工审计为准。

  中汇油品公司和中汇投资公司至今未兑现任何承诺。

  2015年12月5日，中化第十一公司向葛洲坝集团公司出具的履约保证金缴纳事宜的函，说明葛洲坝集团公司交纳全部履约保证金，按联合体协议书约定中化第十一公司未承担任何义务；要求中汇油品公司向葛洲坝集团公司退还履约保证金及利息的权利与中化第十一公司无关。

  在一审审理期间，2016年3月22日，葛洲坝集团公司向一审法院书面确认：葛洲坝集团公司于2015年6月3日委派葛洲坝基础公司董事长赵献勇、总经理覃建庭、党委副书记兼纪委书记和工会主席王萍、副总经理兼涉案工程项目部经理张吉顺和办公室主任任玉琢等人与中汇油品公司法定代表人韩锡定、中汇投资公司法定代表人谢欧松等签订座谈会纪要，完全认可该纪要。

  （五）有关企业股权情况

  根据工商行政管理部门提供的登记信息，葛洲坝基础公司注册资本4亿元，其中葛洲坝集团公司占83.66%股份，该公司法定代表人赵献勇；中汇油品公司成立于2011年9月19日，注册资本为人民币4亿元，其中中汇集团公司占50％股份，中汇浙江公司占25％股份，韩锡定占15％股份；中汇投资公司成立于2008年1月18日，注册资本为人民币3.5亿元，其中中汇集团公司占51％股份，中汇浙江公司占34.429％股份，谢欧松占11.571％股份。

  一审法院经审理认为：本案争议焦点为中汇油品公司、中汇投资公司和葛洲坝集团公司授权代表于2015年6月3日签订的座谈会纪要是否成立、有效。

  （一）关于座谈会纪要是否成立的问题

  《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第六十三条第一款规定，法人可以通过代理人实施民事法律行为。葛洲坝集团公司持有葛洲坝基础公司83.66%股份，座谈会纪要明确约定葛洲坝集团公司委托葛洲坝基础公司签订该纪要，葛洲坝基础公司的法定代表人赵献勇以及该公司覃建庭等4名领导班子成员亦在该纪要上签名；曾代表葛洲坝集团公司在涉案工程施工合同上签名的张吉顺，亦是施工合同约定的项目部经理，也代表葛洲坝集团公司签名，可见赵献勇、张吉顺等代理签订座谈会纪要的行为并非中汇油品公司辩称的无权代理。2016年3月22日，葛洲坝集团公司向一审法院再次书面确认葛洲坝集团公司委派葛洲坝基础公司签订座谈会纪要，并完全认可该纪要。中汇油品公司法定代表人韩锡定和中汇投资公司法定代表人谢欧松亦在该纪要上签名，对座谈会纪要明确约定葛洲坝集团公司委托葛洲坝基础公司签订该纪要并无异议。民法通则第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人的经营活动承担民事责任，故中汇油品公司和中汇投资公司应承担与该纪要有关的民事责任。

  2015年6月3日，葛洲坝集团公司的委托代理人、中汇油品公司和中汇投资公司的法定代表人均在座谈会纪要上签名，该纪要当事人名称、标的和数量明确。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二十五条规定，承诺生效时合同成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定,当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。因此，应当认定座谈会纪要具备合同成立的要件。中汇油品公司和中汇投资公司以座谈会纪要并无葛洲坝集团公司签章为由辩称座谈会纪要作为合同或协议尚未成立，没有事实和法律依据，不予支持。

  （二）关于座谈会纪要是否有效的问题

  合同法第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。葛洲坝集团公司已经进场施工，且中汇油品公司已认可发生了部分工程量，在中汇油品公司并未按施工合同约定支付工程预付款和工程进度款，也未兑现多次付款承诺的情况下，葛洲坝集团公司、中汇油品公司和中汇投资公司等三方才签署有关付款的座谈会纪要，与施工合同的实际履行情况相符。2015年7月12日，中汇油品公司签章同意葛洲坝集团公司按座谈会纪要约定而申报的工程进度款2489.8399万元，可见中汇油品公司事实上已认可座谈会纪要的效力。中汇集团公司于2015年4月12日向葛洲坝集团公司送交的关于涉案工程《进行股权合作的函》，自认中汇投资公司与中汇油品公司之间存在关联关系，相关企业工商档案登记资料证明的事实亦是如此，故中汇投资公司为中汇油品公司提供连带清偿责任符合常理。中汇投资公司与中汇油品公司均辩称相互无关联，与事实不符。可见，座谈会纪要是葛洲坝集团公司、中汇油品公司和中汇投资公司等三方的真实意思表示，该纪要并不违反法律法规强制性规定，应当合法有效。

  葛洲坝集团公司持有葛洲坝基础公司83.66%股份，受托人葛洲坝基础公司的法定代表人赵献勇和项目经理张吉顺等人以自己名义在座谈会纪要上签名，中汇油品公司和中汇投资公司并无确切证据证明该纪要只约束赵献勇、张吉顺等人与中汇油品公司和中汇投资公司。合同法第四百零二条第一款规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。因此，座谈会纪要应对葛洲坝集团公司、中汇油品公司和中汇投资公司等三方均有约束力。中汇油品公司和中汇投资公司不应受该纪要约束的主张，没有法律依据，亦不予支持。

  合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按座谈会纪要约定，中汇油品公司应于2015年8月18日前向葛洲坝集团公司退还履约保证金本金14650万元及支付利息，占用履约保证金利息期间自中汇油品公司从监管账户转出之日起至实际退回之日，按年息8.5%支付。2013年10月22日，中汇油品公司书面确认葛洲坝集团公司截止2013年10月22日已经按施工合同的约定足额交付履约保证金14650万元。2012年12月31日，中汇油品公司从监管账户转出10000万元；2013年10月22日，又从监管账户转出4674万元。葛洲坝集团公司主张中汇油品公司退还履约保证金的利息自2012年12月24日之日起计算，该主张与座谈会纪要约定履约保证金从监管账户转出之日起算不符，应以该纪要约定为依据，即其中10000万元的利息自2012年12月31日起算，另4650万元自2013年10月22日起算。葛洲坝集团公司的其他主张符合座谈会纪要的约定和有关法律规定，予以支持。中汇油品公司和中汇投资公司有关因座谈会纪要不具拘束力，应驳回葛洲坝集团公司诉讼请求的抗辩，没有事实和法律依据。

  中汇投资公司与中汇油品公司之间存在关联关系，合法有效的座谈会纪要第3条明确约定中汇投资公司自愿为中汇油品公司退还履约保证金并付息，以及在施工合同下的一切义务提供连带保证责任。该书面连带责任保证条款有效，应视为连带责任保证合同成立并生效。中汇油品公司和中汇投资公司有关三方并无书面担保合同的抗辩，没有事实依据。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款的规定，中汇投资公司应向葛洲坝集团公司就中汇油品公司返还履约保证金并支付利息等债务承担连带保证责任。

  尽管施工合同中共同承包人是中化第十一公司和葛洲坝集团公司，但中化第十一公司于2015年12月5日书面认可涉案工程履约保证金全部由葛洲坝集团公司交付，并要求中汇油品公司向葛洲坝集团公司退还履约保证金及支付利息，有关履约保证金及利息与中化第十一公司无关。事实上，中汇油品公司也曾书面确认涉案全部履约保证金是由葛洲坝集团公司交付的，座谈会纪要再次确认其只向葛洲坝集团公司退还，故葛洲坝集团公司有权诉请中汇油品公司返还履约保证金并支付利息，该诉求与中化第十一公司无利害关系。中汇油品公司和中汇投资公司有关本案遗漏中化第十一公司作为当事人的抗辩理由，不能成立。葛洲坝集团公司依据三方达成的座谈会纪要，向中汇油品公司和中汇投资公司主张权利，符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百一十九条的规定，中汇油品公司和中汇投资公司有关葛洲坝集团公司的起诉不符合法律规定之抗辩理由亦不能成立。

  综上所述，中汇油品公司、中汇投资公司与葛洲坝集团公司于2015年6月3日签订的座谈会纪要合法有效，中汇油品公司、中汇投资公司应按该纪要的约定全面履行义务。一审判决如下：一、中汇油品公司应自判决生效之日起十日内，向葛洲坝集团公司退还履约保证金人民币14650万元，并支付利息（年利率为8.5%，其中10000万元的利息自2012年12月31日起算，另4650万元的利息自2013年10月22日起算，均计至实际付清之日止）；二、中汇投资公司就判决第一项所确定的债务，向葛洲坝集团公司承担连带保证责任。未按判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当按照民事诉讼法第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间之债务利息。一审案件受理费77.43万元，由中汇油品公司和中汇投资公司共同负担。

  中汇油品公司向本院提起上诉,请求撤销一审判决,改判中汇油品公司不予退还14650万元履约保证金及利息。理由如下（涉及中汇投资公司责任部分已经剔除）：

  (一)一审法院在未查清事实的基础上，判决退还履约保证金，将使合同无法继续履行。履约保证金是指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，弥补由此给发包人造成的经济损失。施工合同第4.2条的规定：“承包人应在签订合同协议书之前向发包人提交履约保证金。保证形式为现金，由发包人保管。工程完成50%时，承包方的进度、质量满足合同要求，发包方一次性无息退回50%的履约保证金，剩余履约保证金在竣工验收后一次性无息退回”。而在本案中，工程未完成50%，更未竣工验收，退还保证金的条件未成就，而一审法院则判决退还保证金。如果合同继续履行，则无法担保因工程质量不合格、承包人违约等给发包人带来的风险，使合同无法继续履行。

  （二）一审法院将座谈会纪要作为对施工合同第4.2条的变更，该认定错误。施工合同第1.5条规定：“承包人按中标通知书规定的时间与发包人签订合同协议书。除法律另有规定或合同另有约定外，发包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同协议书上签字并盖单位章后，合同生效”。退一步讲，假如签订协议变更施工合同第4.2条的规定，那么，也应由法定代表人或其委托代理人在合同协议书上签字并盖单位章后，协议方可生效，更何况本案是依据座谈会纪要认定对第4.2条进行变更，实属认定错误。

  （三）一审法院认定座谈会纪要有效错误，座谈会纪要不符合合同成立并生效的法律规定。1.座谈会纪要不符合合同成立及生效的条件。“座谈会纪要”是会议者在会议记录的基础上整理、编撰而成的会议精神的简洁摘要，是用于记载、传达会议情况和议定事项的形式，目的仅仅在于传达会议精神，起到承上启下，使更多的人了解会议内容和精神实质。合同法第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立”。由此可见，书面合同成立，必须签字、盖章，这里讲的签名、盖章、手印是当事人自己的签字、盖章、手印，代理人不可。中汇油品公司所举证的合同上没有作为当事人的盖章（法人应当盖章），故合同未成立。另外，葛洲坝集团公司企图脱离原施工合同法律关系，另行确定一个合同关系，抛开法律关系混淆不论，葛洲坝集团公司所主张的合同未能成立（未成立，当然未生效）。依照法律规定，公司作为企业法人，对外签订书面合同时，其法定代表人可以签字生效，不盖公章也行，但前提必须一是在公司章程中列明；二是在国家登记机关备案，否则不成立。除公司法定代表人之外的任何人对外签订书面合同，只签上自己的姓名，不盖公司的公章，该合同不成立。2.关于代表葛洲坝集团公司的代理人张吉顺的身份问题。葛洲坝集团公司证据6证明张吉顺是葛洲坝基础公司的工作人员，葛洲坝基础公司接受了葛洲坝集团公司的委托与中汇油品公司商谈，张吉顺是葛洲坝基础公司派来的人（但没有任何证据证明这一事实，葛洲坝集团公司未举出证据证明），据葛洲坝集团公司所讲，张吉顺也是葛洲坝基础公司的代理人，进而代表葛洲坝集团公司与中汇油品公司协商，在协商的书面上签下了自己张吉顺的姓名，这样的书面合同当然不能成立。退一步讲，张吉顺是葛洲坝集团公司的人，即便是副职负责人，合同也未成立。上诉人在二审庭审中还提出，该座谈会纪要只是一个“君子协定”，没有法律上的约束力。

  综上，本案中的座谈会纪要既不符合合同法的规定，更不符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，座谈会纪要的内容对中汇油品公司不成立且不生效。原审法院认定部分事实不清，适用法律错误。

  葛洲坝集团公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：

  （一）中汇油品公司以“退还保证金后施工合同不能继续履行”为由，主张一审判决认定事实不清，显属错误。1.无论法律上还是事实上，退还履约保证金均不会导致施工合同不能继续履行。第一，本案中的施工合同能否履行，主要取决于中汇油品公司能否履约。关于退还履约保证金的承诺，是中汇油品公司在长期占用履约保证金、从不支付任何工程款、工程已经长期停工的情况下作出的。导致施工合同不能正常履行的原因在于中汇油品公司严重违约、拒不支付工程款。因此，能否继续履行施工合同主要取决于中汇油品公司能否履行合同义务，而非是否退还保证金。第二，退还保证金不会导致施工合同不能履行。中汇油品公司所述合同继续履行时工程质量不合格、违约等风险能够通过质量保证金、质量保函、银行履约保函等方式代替。国务院《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》第二条也明确要求全面清理各类保证金、转变保证金缴纳方式，对保留的保证金，建筑业企业可以银行保函方式缴纳。可见，保证金并非施工合同继续履行的前提条件。第三，有关退还保证金的约定，并不涉及施工合同是否继续履行。根据座谈会纪要，中汇油品公司应当先退还保证金、结清已完工程的工程款，葛洲坝集团公司再就投资控股有关项目一事调查论证，各方再就施工合同的继续履行、解除或变更等事宜进行协商。因此，有关退还保证金的约定，并不涉及施工合同是否继续履行。2.施工合同能否继续履行，并非判断保证金应否退还的前提条件。一审法院判决中汇油品公司退还保证金，是在全面查清事实的基础上，基于中汇油品公司的明确承诺而作出的认定。施工合同能否继续履行与本案无关。中汇油品公司如认为施工合同将因本案判决而不能继续履行，也应在退还保证金后，另行与承包人协商解决，协商不成的，还可向人民法院起诉请求解除合同，由法院另案裁决。

  （二）中汇油品公司以“一审法院是将座谈会纪要作为对施工合同4.2条的变更”为由，主张一审判决认定错误，没有事实和法律依据。1.一审判决并未认定座谈会纪要系对施工合同4.2款的变更，而是认定座谈会纪要合法有效，中汇油品公司需履行其作出的承诺。2.中汇油品公司所述施工合同中约定的合同生效条件，显然仅指该施工合同自身的生效条件，并非本案当事人之间的任何约定均需适用该生效条件。3.根据合同通用条款24.1、24.2款约定，在合同履行过程中发生争议的，可以友好协商解决。中汇油品公司自施工合同签订后，从未向葛洲坝集团公司支付任何款项，多次书面承诺却不兑现。在协商过程中，中汇油品公司同意葛洲坝集团公司提出的要求，并就结算、支付、退还等事项作出具体而明确的承诺，当然应当履行。因此，座谈会纪要是对此前已经形成的争议如何处理的约定，而非对未来施工合同如何履行的约定。

  （三）该座谈会纪要系已经成立并生效的合同。1.该座谈会纪要系合同。根据合同法第二条，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。该座谈会纪要是平等主体的法人之间签订，内容明确具体，就各方之间的权利义务关系作出了明确约定。2.该座谈会纪要系采用书面形式签订的合同。合同法第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。合同法第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。本案中，座谈会纪要能够有形地表现所载内容，显然是以书面形式签订的合同。中汇油品公司把“合同书”当成“合同”，将合同法第三十二条有关“以合同书形式”签订合同所需具备的条件，作为所有合同成立的规定，显属错误。3.座谈会纪要系已成立并生效的合同。无论中汇油品公司如何混淆概念，都不能否认以下基本事实：座谈会纪要的内容，明确指向本案当事人之间，与案外人葛洲坝基础公司或作为签字代表的自然人无关；该座谈会纪要清楚载明，葛洲坝基础公司是受葛洲坝集团公司委托，与中汇油品公司就涉案工程召开会议；上诉人就本案诉争事项已做出明确承诺，即限期退还保证金并承担利息；葛洲坝集团公司已经反复多次确认，完全认可该座谈会纪要的内容，葛洲坝基础公司及签字代表是受葛洲坝集团公司安排而进行协商；中汇油品公司、葛洲坝集团公司均认可该座谈会纪要并已开始实际履行，葛洲坝集团公司呈送中汇油品公司的《已完工程量申请支付报告书》中明确提出“根据各方于2015年6月3日签订的《关于海南中汇洋浦油品贸易保税库项目座谈会纪要》第1项约定，请贵公司对该已完工程量结算予以审核……”，中汇油品公司于7月12日签字盖章同意工程进度款24,898,399元。根据合同法第二十五、二十六、二十九条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一、十二条的规定，中汇油品公司关于退还保证金并承担利息的承诺，自到达葛洲坝集团公司起即生效；无论葛洲坝基础公司及签字代表是葛洲坝集团公司的代理人、使者或其他身份，也无论签字人员有无代理权限，该座谈会纪要均自签订起即已经确定地成立并生效。

  中汇投资公司的意见与中汇油品公司一致。

  对一审查明的事实，本院予以确认。但有关座谈会纪要签署人“葛洲坝集团公司授权代表赵献勇、张吉顺”的叙述，出现在事实查明部分，不尽客观，应改为“葛洲坝基础公司董事长赵献勇、总经理覃建庭、党委副书记兼纪委书记和工会主席王萍、副总经理兼涉案工程项目部经理张吉顺和办公室主任任玉琢”。

  本院补充查明如下事实：2015年6月10日，葛洲坝集团公司向中汇油品公司发出《关于申请办理已完成工程量结算并及时支付的函》，其中提出“根据各方于2015年6月3日签订的《关于海南中汇洋浦油品贸易保税库项目座谈会纪要》第1项约定，请贵公司对该已完工程量结算予以审核，并及时支付。对已完成措施项目、窝工停工等损失、工程款延迟支付利息等费用，以及会议纪要第2项约定的应退还履约保证金本息统计，我部将随后另册申报。”前已述及的《支付申请审核表》是该函的附件。

  本院认为，本案的争议焦点主要是座谈会纪要是否构成一份已经成立并具有法律约束力的合同，其次是如何理解座谈会纪要与施工合同是否能继续履行之间的关系。

  （一）关于座谈会纪要是否构成一份已经成立并具有法律约束力的合同问题

  1.座谈会纪要是否可以构成一种书面形式的合同。合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”该法第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。本案中的座谈会纪要是一份书面文件，可以作为体现合同内容的书面形式，至于其名称是否称为“合同”，对于该文件是否构成一份合同，并没有实质的决定意义。座谈会纪要虽然并未自称为合同，且通常只是记录会议或磋商谈判的过程和所达成的原则性意见，但如果其内容涉及当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系，是各方当事人的一致意思表示，该意思表示的内容具体明确，具有可执行性，当事人并无排除受其约束的意思，则具备了民事合同的要件，可以构成一份法律上认可的合同。

  本案座谈会纪要第一段载明：“经三方协商，形成了一致意见”，已经表明其内容是各方一致的意思表示。纪要中明确记载了中汇油品公司向葛洲坝集团公司办理结算付款的时间、退还履约保证金的金额、时间及其利息的计算标准等，该内容设定了葛洲坝集团公司与中汇油品公司之间的权利义务关系，且明确具体，完全具有可执行性。纪要的各方当事人是商事主体，其内容涉及重大财产权利义务关系的处理，且就相关义务特别郑重表述为“中汇油品公司承诺”、“中汇投资公司承诺”，承诺人中汇油品公司并没有排除在法律上受该承诺约束的意思。为维护这种承诺的严肃性和权利人对承诺的信赖，一般应推定当事人作出此类承诺具有使其受法律约束的意思，能够设定法律上的权利义务关系，而不应推定为仅仅成立君子协定。座谈会纪要签订后，葛洲坝集团公司向中汇油品公司报送的《关于申请办理已完成工程量结算并及时支付的函》中，明确提出“根据各方于2015年6月3日签订的《关于海南中汇洋浦油品贸易保税库项目座谈会纪要》第1项约定，请贵公司对该已完工程量结算予以审核，并及时支付”等事项，中汇油品公司在该函附件《支付申请审核表》的建设单位审核意见栏中，签字盖章同意工程进度款24,898,399元。上述来往函件及回复表明双方已经开始按照座谈会纪要的约定履行，进一步说明了中汇油品公司受座谈会纪要约束、各方并无就座谈会纪要的约定内容另行制作特定形式协议文件的意思。因此本案座谈会纪要是一份在当事人之间形成法律上权利义务关系的合同。

  2.座谈会纪要是否必须由葛洲坝集团公司法定代表人签字或经该公司盖章才成立及生效

  中汇油品公司认为座谈会纪要不符合双方施工合同1.5条的约定以及合同法第三十二条的规定的合同签字盖章要求，故其作为合同并未成立及生效。但施工合同1.5条约定的“发包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同协议书上签字并盖单位章后，合同生效”，系指该施工合同生效需要具备的条件，并非指该合同签订后变更合同或者双方之间另行订立的其他协议生效所必须具备的条件。合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”该条规定的“当事人签字或者盖章”，同样适用于法人签订的合同，法定代表人代表法人签署合同的，不必另行加盖法人公章。本案座谈会纪要上中汇油品公司和中汇投资公司方面由其法定代表人签字，已经满足当事人签字的条件。而葛洲坝集团公司是否必须在座谈会纪要上签字或盖章，因存在其委托葛洲坝基础公司代理进行民事行为的特殊情况，应根据代理的有关法律规定和案件具体事实情况进行判断。

  民法通则第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”合同法第九条第二款亦规定：“当事人依法可以委托代理人订立合同。”判断是否构成代理关系，重点在于代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，以及相对人知道代理的事实及被代理人的身份。至于代理权的授予形式及相对人知悉代理事实的方式，可以有各种方式。通过代理人签订的合同，是否必须一律由被代理人签字或盖章，法律并无明文规定，应当根据签订合同的具体情况判断。本案中葛洲坝基础公司受葛洲坝集团公司委托，与中汇油品公司和中汇投资公司进行协商及达成一致意见，此一事实明确记载于座谈会纪要中，此足以表明中汇油品公司和中汇投资公司完全知晓葛洲坝基础公司与葛洲坝集团公司之间的代理与被代理关系，其在会谈中并未拒绝且在纪要中明确肯定及承认这种代理关系，葛洲坝基础公司行为的法律后果由委托人葛洲坝集团公司承担，此对于中汇油品公司来说应毫无疑问；中汇油品公司不仅确切知悉其交易的相对人为葛洲坝集团公司，而且纪要中所设定的权利义务也直接指向葛洲坝集团公司，即中汇油品公司和中汇投资公司向葛洲坝集团公司作出承诺。因此，葛洲坝基础公司实际上是以被代理人葛洲坝集团公司的名义从事签订座谈会纪要这一民事法律行为的。尽管在座谈会纪要的签署部分，葛洲坝基础公司的代表进行签字，而没有再特别注明是葛洲坝基础公司代理葛洲坝集团公司签署，但不能以此否定代理关系，应认定其代表葛洲坝基础公司进行的签署，实质是完成葛洲坝基础公司代理葛洲坝集团公司签订合同的行为。葛洲坝集团公司于事后确认及一审法院认定该公司对葛洲坝基础公司的谈判和签字代表的直接委派和授权，并未违背该法律关系的实际效果。在葛洲坝集团公司并无异议的情况下，该座谈会纪要直接对葛洲坝集团公司和中汇油品公司及中汇投资公司具有法律约束力。这种情况下葛洲坝集团公司法定代表人签字或该公司加盖印章与否，对于该座谈会纪要作为葛洲坝集团公司和中汇油品公司及中汇投资公司之间的合同之成立及生效，并无实质影响。

  此外，合同法第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。根据该条规定，本案即使认定为葛洲坝基础公司是以自己的名义与中汇油品公司和中汇投资公司进行磋商及签约，在中汇油品公司签订座谈会纪要时已经明确知晓葛洲坝基础公司与葛洲坝集团公司之间的委托代理关系的情况下，该座谈会纪要仍应直接约束中汇油品公司、中汇投资公司和葛洲坝集团公司。

  综上，中汇油品公司所主张的座谈会纪要不能成为一份合同、作为合同未经葛洲坝集团公司盖章或其法定代表人签字不能成立及生效的上诉理由，不能成立。

  （二）关于如何理解座谈会纪要确定的退还履约保证金与施工合同是否能继续履行之间的关系问题

  合同法第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。本案座谈会纪要是在施工合同履行出现障碍、发生争议的情况下，各方就施工合同项下的一部分事项达成的解决问题的初步协议，其中涉及的退还履约保证金的内容，相对于施工合同原有的约定，当然属于对原合同部分内容的变更。就施工合同中的部分事项达成的新的协议及其履行，不妨碍双方就施工合同如何履行或是否继续履行问题，另行协商解决。只要新的协议已经成立，并无无效的事由，则应受到法律保护，当事人应当按照新的约定履行。履约保证金本身作为对工程发包方利益的强化保障措施，在法律上和事实上也并非施工合同履行的前提条件，其是否缴纳以及是否提前退还，并不必然导致施工合同无法继续履行的后果。即使返还履约保证金会导致施工合同不能履行，也不能免除中汇油品公司按照座谈会纪要的承诺付款的义务。根据座谈会纪要签订的背景情况及其内容，退还履约保证金的承诺，是在中汇油品公司长期占用履约保证金、不支付工程款、工程已经长期停工的情况下作出的，中汇油品公司先退还保证金、结清已完工程的工程款，恰恰是双方再就下一步可能包括施工合同的继续履行与否等合作事宜进行协商洽谈的前提，中汇油品公司反而主张将施工合同能否继续履行作为保证金应否退还的前提条件，违背座谈会纪要的约定。综上，中汇油品公司所主张的施工合同继续履行问题，不能成为阻止履行座谈会纪要约定的退还履约保证金的理由。

  综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第九条第二款、第十一条、第七十七条、第四百零二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费774,300元，由海南中汇油品储运股份有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ一六年九月二十八日