当事人一审期间拒不提供鉴定所需材料，作出鉴定意见后二审又提供的不予采纳

谢某A、张某B合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

  审理法院：最高人民法院

  案号：(2020)最高法民申6074号   

  案由：民事>与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷【与公司、证券、票据等有关的民事纠纷】>合伙企业纠纷【与合伙企业有关的纠纷】

  再审申请人（一审被告、二审上诉人）：谢某A。

  被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某B。

  被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某C。

  被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某D。

  再审申请人谢某A因与被申请人张某B、张某C、张某D合伙企业纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2019）吉民终569号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  谢某A申请再审称，（一）一审判决超出张某B、张某C、张某D诉讼请求范围。吉林省长春市中级人民法院（以下简称一审法院）在张某B、张某C、张某D未变更诉讼请求的情况下，判令《长春仁术医院第四次合伙人会议》决议对谢某A发生效力及向张某B支付赔偿款，该两项判项均非张某B、张某C、张某D一审起诉的诉讼请求内容。（二）谢某A在二审期间向法院提交了长春仁术医院的会计凭证及账目，能够证明长春仁术医院经营期间处于亏损状态，并向法庭说明未能在一审期间提交上述凭证的原因是该凭证由吉林欧瑞电信技术有限公司收回医院用房后发现账目并保存，谢某A并非基于故意或重大过失逾期提供证据，且即使谢某A逾期提供证据，因该证据足以推翻一审法院认定的基本案件事实，人民法院也应当予以采纳。二审法院未询问谢某A是否要求重新鉴定，不能以谢某A未申请鉴定为由剥夺谢某A要求鉴定的权利。（三）合伙企业的经营利润应由合伙企业享有，只有合伙企业享有要求分配经营利润的主体资格，张某B、张某C、张某D无权向谢某A要求给付经营利润。（四）长春仁术医院已停业二年有余，无法继续经营，合伙企业具备解散条件，应在清算后确定合伙企业是否有利润以供分配。如未经清算即分配经营利润，将损害合伙企业债权人利益。（五）吉林正则会计师事务所有限公司进行司法审计的检材主要为会计资料复印件和短信记录，并非原始凭证，内容不完整，得出的审计结论存疑。为此，谢某A委托辽宁正宜会计师事务所有限公司对长春仁术医院2012年3月至2016年2月期间的收入及支出情况进行评估所形成的审计报告显示，截止2016年2月长春仁术医院最终的经营利润为-3620108.62元。综上，谢某A依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。

  张某B提交书面意见认为，长春仁术医院会计凭证及账目一直由谢某A掌握，一审法院多次要求谢某A提交，其拒不提交，上述材料不属于新的证据，二审法院以谢某A逾期提交证据为由不予采纳并无不当。谢某A经营长春仁术医院期间拒不向张某B、张某C、张某D报告企业经营状况，未依约向合伙企业注资、账目混乱、将企业利润据为己有，一、二审法院认定上述事实清楚，适用法律正确，不存在超出诉讼请求判决的情况。

  本院认为，本案为合伙企业纠纷，根据谢某A的申请再审理由，本案审查的重点为：（一）一审判决是否超出诉讼请求裁判；（二）谢某A在二审期间提交的证据是否应当采纳；（三）张某B、张某C、张某D是否有权要求谢某A给付合伙经营利润；（四）合伙企业是否应当在清算后进行利润分配。

  （一）关于一审判决是否超出诉讼请求裁判的问题

  一审判决第一项为判令2016年2月26日《长春仁术医院第四次合伙人会议》决议对谢某A发生效力，张某B、张某C、张某D诉讼请求第一项为将谢某A在合伙企业（长春仁术医院）中予以除名。因2016年2月26日《长春仁术医院第四次合伙人会议》决议的内容即为张某B、张某C、张某D三人一致同意将谢某A从长春仁术医院中除名。对谢某A予以除名是长春仁术医院合伙人按照合伙协议的约定以上述决议形式作出，该决议对谢某A发生效力的直接后果即为谢某A被其他合伙人一致同意予以除名，故一审法院判决该决议对谢某A发生效力，并不超出张某B、张某C、张某D诉讼请求的范围。

  一审判决第三项为判令谢某A向长春仁术医院的执行事务合伙人张某B支付赔偿款4101839.01元，张某B、张某C、张某D诉讼请求第五项为判令谢某A向张某B、张某C、张某D支付谢某A经营长春仁术医院期间合伙人应当分得的红利。二审法院已对张某B、张某C、张某D提出的该项诉讼请求作出了解释，即该项诉讼请求实为张某B、张某C、张某D要求谢某A赔偿被其侵占的应向其他合伙人分配的合伙企业红利，故此判项亦不超出张某B、张某C、张某D第五项诉讼请求的范围。

  （二）关于谢某A在二审期间提交的证据是否应当采纳的问题

  本案原由吉林省长春市南关区人民法院审理，后移送一审法院管辖。在长春市南关区人民法院审理期间，该院委托吉林正则会计师事务所有限公司对长春仁术医院经营利润进行鉴定，并要求谢某A提供长春仁术医院审计账目。长春市南关区人民法院2016年2月26日开庭记录显示谢某A明确认可长春仁术医院审计账目由其掌握，但在长春市南关区人民法院要求其提供企业账目以供鉴定的情况下，其仍然未将企业账目提交法院或鉴定机构。谢某A在二审法院审理期间将长春仁术医院企业账目提交给二审法院，已超出举证期限，属逾期举证行为，且谢某A对于逾期提交证据具有主观上的故意或重大过失。二审法院为引导当事人积极、正当履行诉讼义务，避免浪费诉讼资源，根据谢某A逾期举证行为的具体情节，决定不予采纳谢某A逾期提交的证据，并无不当。谢某A申请再审称上述企业账目在一审审理期间由案外人吉林欧瑞电信技术有限公司占有，与其在长春市南关区人民法院庭审中的陈述矛盾，本院不予采信。

  （三）关于张某B、张某C、张某D是否有权要求谢某A给付合伙企业经营利润的问题

  吉林正则会计师事务所有限公司作出的吉正则司会鉴字（2017）第206号《长春仁术医院司法会计鉴定报告》显示谢某A经营长春仁术医院期间的经营利润为13672796.7元，谢某A虽对该鉴定意见提出异议，认为鉴定依据的会计账目不完整、非原始凭证，但因会计账目全部由谢某A掌握，在其拒不提供会计账目以供鉴定的情况下，鉴定机构根据张某B、张某C、张某D提供的材料进行鉴定，一、二审法院采信该鉴定意见，并无不当。谢某A在申请再审中主张辽宁正宜会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》载明长春仁术医院处于亏损状态，因该报告并非法院委托鉴定机构所出具的司法鉴定意见，本院不予采信。

  各方在《合伙企业合伙协议》第二十九条中约定合伙企业应当每三个月结算一次。谢某A作为执行合伙事务的合伙人，直接经营管理合伙企业，但其并未按合伙协议的约定定期向张某B、张某C、张某D报告合伙企业经营情况及分配合伙企业利润，此外，还存在合伙企业账目混乱，个人账目与企业账目不分等情况。张某B、张某C、张某D依据《合伙企业合伙协议》的约定要求谢某A支付合伙企业利润，二审法院予以支持，并无不当。

  （四）关于合伙企业是否应当在清算后进行利润分配的问题

  因张某B、张某C、张某D起诉要求分配合伙企业利润，而非要求解散合伙企业，《合伙企业合伙协议》中并未约定分配合伙企业利润以对合伙企业清算为条件，《中华人民共和国合伙企业法》也未对分配合伙企业利润规定清算的前置条件，故谢某A关于应当在清算后才能分配合伙企业利润的申请再审理由，没有法律依据，本院不予采信。

  综上所述，谢某A的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

  驳回谢某A的再审申请。

  二Ｏ二Ｏ年十二月二十三日