如合同未生效，依法能否解除？

安徽新华房地产有限公司、北京巨浪时代投资管理有限公司股权转让纠纷二审民事判决书

  案由： 股权转让纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

  （2020）最高法民终200号

  上诉人（原审被告）：安徽新华房地产有限公司。

  被上诉人（原审原告）：北京巨浪时代投资管理有限公司。

  原审第三人：蚌埠农村商业银行股份有限公司。

  上诉人安徽新华房地产有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人北京巨浪时代投资管理有限公司（以下简称巨浪公司）及原审第三人蚌埠农村商业银行股份有限公司（以下简称蚌埠农商行）股权转让纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新华公司委托诉讼代理人，被上诉人巨浪公司委托诉讼代理人，原审第三人蚌埠农商行委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  新华公司上诉请求：一、撤销一审判决，并驳回巨浪公司的全部诉讼请求。二、判令一、二审诉讼费用由巨浪公司承担。事实和理由：一、一审法院判决解除《股份转让合同》《股份代持协议》属于认定事实不清、适用法律错误。（一）一审法院认定“双方签订的《股份转让合同》已无通过批准趋于有效的可能”属认定事实错误。《股份转让合同》签订时，转让标的为新华公司持有的蚌埠农商行7%的股份，根据相关规定属于需要批准的范围。巨浪公司提起本案诉讼后，因蚌埠农商行进行股改，新华公司持有蚌埠农商行3.5%股份，仅需履行报备程序，而不需要批准。中国银行业监督管理委员会蚌埠监管分局（以下简称蚌埠银监分局）要求新华公司纠正，是指向其提供股权转让资料，但巨浪公司未申报并要求新华公司不提供相关资料。在巨浪公司未进行申报的前提下，一审法院认定《股份转让合同》无通过批准趋于有效的可能性没有事实依据。（二）一审判决将巨浪公司与国轩控股集团有限公司（以下简称国轩公司）等交易行为作为本案审理及定案依据没有事实和法律依据。一审法院应当在本案《股份转让合同》范畴内评判本案合同双方的权利义务，巨浪公司与国轩公司等股权交易行为与本案没有关联性。新华公司、国轩公司、恒生阳光集团有限公司（以下简称恒生公司）等未共同与巨浪公司签订股份转让协议，巨浪公司亦未能证明新华公司在签订《股份转让合同》对巨浪公司与国轩公司、恒生公司签订的相关协议知情。一审判决突破合同相对性，将新华公司与国轩公司、恒生公司等合同关系与本案《股份转让合同》混同，没有任何事实和法律依据。（三）一审法院认定案涉《股份转让合同》成立未生效后，判决解除属适用法律错误。合同解除的前提系合同合法有效，如合同本身不发生效力，则不产生合同解除问题。对于成立但未生效的合同，不产生合同约定的权利义务关系，无需解除。在本案交易双方均未办理申报手续的情况下，巨浪公司请求解除合同的，人民法院应当行使释明权，告知其将诉讼请求变更为要求新华公司继续履行配合报批义务，而不应当直接判决解除合同。（四）一审法院认定《股份代持协议》有效并判决解除属于适用法律错误。根据《商业银行股权管理暂行办法》第十二条“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权”之规定，案涉代持关系对金融管理秩序产生不利影响，有损于社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第四款规定的合同无效情形，故本案《股份代持协议》属于无效合同。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，无需解除。二、一审法院判决解除《债权转让协议书》《股权转让协议书》，属于认定事实不清、适用法律错误。（一）新华公司受让蚌埠农商行股权时，当时的政策要求须一并受让不良资产，但巨浪公司在受让蚌埠农商行股权时，已无政策要求必须一并受让不良资产。一审庭审中，双方均认可受让不良资产及华祥资产管理有限公司（以下简称华祥公司）股权是双方协商一致决定的，与转让蚌埠农商行股权互相不作为条件。（二）《股份转让合同》《债权转让协议书》《股权转让协议书》系不同且相互独立的法律关系，均分别签订有独立的书面合同。三份合同在合同标的、合同金额、双方权利义务、约定的管辖法院等方面存在不同。（三）《债权转让协议书》约定的债权转让以及《股权转让协议书》约定的华祥公司股权转让行为，是完全独立于蚌埠农商行股权转让的法律行为，是双方当事人的真实意思表示，内容合法。且《债权转让协议书》《股权转让协议书》不涉及交易行为的监管报备或审批问题，不存在违反法律规定的情形或者履行上的障碍。双方均应受其约束。（四）一审判决将“新华公司或者巨浪公司未将债权转让情况通知华祥公司和蚌埠农商行”作为《债权转让协议书》解除的原因，属于适用法律错误。（五）一审判决将“蚌埠农商行股份变更至巨浪公司名下后，方办理华祥公司股权转让变更登记”“华祥公司股权也未办理变更登记”作为《股权转让协议书》解除的原因，属于适用法律错误。三、一审法院判决新华公司向巨浪公司返还转让款及支付资金占用费，属于属于认定事实不清、适用法律错误。（一）如前所述，《股份转让合同》《债权转让协议书》《股权转让协议书》不存在解除事由，也就不存在返还相关合同转让款项的问题。（二）巨浪公司己实际经营管理蚌埠农商行，且引起经营管理不善，导致蚌埠农商行资产缩水，巨浪公司对新华公司损失应承担相应的损失赔偿责任。一审法院忽略《股份转让合同》的实际履行情况，判决新华公司全额返还《股份转让合同》项下转让款62097824.96元明显不公。（三）《股份转让合同》项下转让款的资金占用费不应得到支持。巨浪公司作为市场从业主体，对商业银行相关法律法规理应了解，能够预见到相关的法律风险。巨浪公司与包括新华公司在内的诸多相对方签订股份转让合同，其主观过错程度高于新华公司，应当对不利法律后果承担全部责任，其无权要求新华公司赔偿资金占用费损失。因巨浪公司对蚌埠农商行的经营管理存在严重问题，导致资产缩水，对新华公司造成实际损失。从公平角度出发，巨浪公司不应因其过错行为获得资金占用费，应扣除部分转让款以赔偿新华公司损失。资金占用费应自合同解除之日起算。

  巨浪公司辩称，《股份转让合同》系有效合同，但因出现法律上和事实上的履行不能，应当解除。巨浪公司与案外人国轩公司等的交易行为可以作为本案的审理依据。《股份代持协议》因合同目的无法实现，应当解除。《债权转让协议书》《股权转让协议书》与《股份转让合同》《股份代持协议》属同一整体，应当一并解除。新华公司应依约返还股权转让款及资金占用费。

  蚌埠农商行未向本院提交书面意见。

  巨浪公司向一审法院起诉请求：一、判令解除2016年6月29日《股份转让合同》《债权转让协议书》《股权转让协议书》及2016年8月26日《股份代持协议》;二、判令新华公司返还巨浪公司依据《股份转让合同》《债权转让协议书》及《股权转让协议书》所支付转让款（含定金）82658701.96元，并支付自收到转让款之日起至实际返还之日止，按照年利率10%的标准计算的资金占用费（暂计算至2018年11月20日为18655962.22元）；三、判令新华公司承担本案的全部诉讼相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、强制执行费、拍卖费用、差旅费、律师费等）。

  一审法院认定事实：2016年6月29日，新华公司（甲方）与巨浪公司（乙方）签订《股份转让合同》，主要约定：一、转让股份所在公司概况。蚌埠农商行注册资本60000万元，总股本60000万股。除前述注册资本外，利润转增资本4800万元、4800万股，业经蚌埠银监分局批准，增资后注册资本64800万元，总股本64800万股，暂未办理工商变更登记；另有利润转增资本5760万元、5760万股，待监管机关批准。二、转让股份的数额。2.1、甲方向乙方转让股份的份额为已登记在甲方名下的占蚌埠农商行总股本7%的股权，即4200万股。另外，经监管机关批准（《关于蚌埠农村商业银行2013年度利润分配方案的批复》)，尚未办理股份登记的未分配利润转增股本336万元、336万股，以及待监管机关批准的未分配利润转增股本403.2万元、403.2万股，均一并转让。本合同约定的股份转让价款己考虑并包含了前述两次利润转增股本的部分，在未来办理股份登记时,该两次利润转增的新增股份由乙方享有。2.2、转让股份属于法人股，超过蚌埠农商行股本总额的5%,但未超过10%的情形。三、转让价款。转让股份占蚌埠农商行总股本的7%，转让价款以2016年6月30日为基准日，合计62097824.96元。四、付款方式。4.1、本合同成立后五个工作日内，乙方向甲方支付基本价款总额20%的定金1242万元。4.2、转让股份获得蚌埠农商行董事会、监管机关批准后五个工作日内，乙方一次性付清股份转让价款（已支付的定金冲抵转让价款)。五、审批登记事项。5.1、本合同订立后，甲、乙双方及时向蚌埠农商行董事会、监管机关提交股份转让所需的申报材料，办理股份转让审批手续。5.2、甲、乙双方于股份转让获得蚌埠农商行董事会、监管机关批准后十个工作日内办理股权转让变更登记。六、陈述与保证。6.1、甲方陈述并保证：转让行为不违反法律、行政法规和蚌埠农商行《章程》之规定。甲方负责协调蚌埠农商行办理股份转让变更登记事宜。6.3、乙方陈述并保证：乙方符合入股商业银行的全部条件，充分了解转让股份及蚌埠农商行的情况，自愿以本合同约定的条件受让甲方转让的股份，严格按照本合同约定的期限和数额支付股份转让价款。6.4、甲方收到乙方的全额价款后，转让股份所对应的权利、义务自本合同签订之日起归乙方；在股份转让变更登记完成前，甲方系该股份的名义股东，乙方系该股份的实际股东。七、特别约定。乙方在本合同约定的期限内，未提交股份转让申报材料，或者申报材料不符合要求，经甲方或者蚌埠农商行通知后，乙方在本合同成立后六十日内仍然未提交，或者所提交的申报材料仍然不符合要求的，乙方应当在前述期限届满之日起五个工作日内付清股份转让价款（己经支付的定金冲抵转让价款）。乙方付清股份转让价款后，甲方不得将本合同项下的股份转给他人，且无条件配合乙方或者乙方指定的适格的第三人完成股权转让的全部法律手续。股份转让变更登记完成前，甲方无条件代持己经实际转让给乙方的股权；届时，甲、乙双方另行签订代持股协议。若乙方在本合同成立后六十日内仍然未提交，或者所提交的申报材料仍然不符合要求的，且在前述期限届满之日起五个工作日内未能付清股份转让价款，则甲方有权将本合同项下的股份转让给他人，乙方无权要求甲方返还已支付的定金。八、合同责任。8.1、任何一方违反本合同之任何约定（包括陈述与保证条款），造成对方损失的，应当承担赔偿责任。8.2、甲方收到定金后拒不配合办理股份转让审批手续，或者股份转让获得批准后，甲方拒绝、不配合办理股份转让登记手续的，应当按照股份转让总价款的每天万分之五向乙方偿付迟延履行违约金，并无条件继续履行和配合办理股份转让审批手续之义务。8.4、股份转让未获得蚌埠农商行董事会、监管机关批准，经甲、乙双方协商一致，本合同可终止履行，甲、乙双方互不承担违约责任；届时，甲方在合同终止后五个工作日内无条件将已收定金退还乙方。但是，因甲方或者乙方怠于履行本合同约定的义务，致股份转让未获批准，并造成对方损失的，甲方或者乙方应当按照本合同第8.1条约定向对方承担赔偿责任。九、其他事项。9.1、甲方认购蚌埠农商行股份时，以2100万元价款一并购买了蚌埠农商行2100万元不良资产，并与其他股东共同出资设立了华祥公司经营管理该不良资产。甲方向乙方转让本合同项下股份时，一并转让该不良资产和华祥公司股权；转让该不良资产和华祥公司股权协议，由甲、乙双方另行订立。9.2、乙方有权将本合同项下的全部权利义务转让给乙方指定的第三方，甲方应当无条件与乙方指定的第三方签订同等条件的股份转让协议，完成股份转让的全部法律手续。在此之前乙方己向甲方支付的款项视同乙方指定的第三方已履行同等付款义务。9.4、甲方与乙方或者乙方指定的第三人因办理股份转让审批、登记另行订立的股份转让协议与本合同不一致的，甲、乙双方的权利义务以本合同为准。

  同日，新华公司（甲方）与巨浪公司（乙方）签订《债权转让协议书》，主要约定：2011年11月，甲方认购蚌埠农商行总股本的7%,即4200万股股份时，一并以2100万元价款购买了蚌埠农商行2100万元不良资产，现因甲、乙双方已达成了转让蚌埠农商行总股本7%股权的协议，经协商一致，甲、乙双方自愿就转让该不良资产订立本协议。1.1、转让债权系甲方认购蚌埠农商行股份时以2100万元价款购买的蚌埠农商行2100万元不良贷款债权，该不良贷款债权系甲方与其他股东共同购买蚌埠农商行2.3457亿元不良资产的组成部分。有关该2.3457亿元不良资产的具体情况，见蚌埠农商行《不良贷款台账（股东置换部分)》。1.2、截至2016年6月30日，转让债权的余额（本金）为10128597.50元。债权转让生效后，乙方与其他股东按份共有不良资产余额（本金）1.9769亿元，占不良资产总额的比例约为8.9524%。2.1、转让价款为20471353元。2.2、本协议订立后五个工作日内，乙方向甲方支付转让价款总额20%的定金，定金可冲抵转让价款，定金以外的转让价款的支付方式与甲、乙双方就转让蚌埠农商行股份订立的《股份转让合同》约定的付款方式一致。3.1、鉴于转让的债权由华祥公司经营管理，并以蚌埠农商行名义清收，甲方向乙方转让债权时，一并向乙方转让华祥公司的股权，该股权转让的协议由甲、乙双方另行订立。3.2、甲、乙双方就转让蚌埠农商行股份订立的《股份转让合同》约定股份转让获得批准三个工作日内，甲方将债权转让的情况以书面形式通知华祥公司和蚌埠农商行。5.4、本协议生效后，与转让债权有关的利息、罚息、损失赔偿金及担保权利随债权一并转让乙方。乙方有权将本合同项下的全部权利义务转让给乙方指定的第三方，甲方应当无条件与乙方指定的第三方签订同等条件的债权转让协议，完成债权转让的全部法律手续。在此之前乙方己向甲方支付的款项视同乙方指定的第三方己履行同等付款义务。

  同日，新华公司（甲方）与巨浪公司（乙方）签订《股权转让协议书》，主要约定：华祥公司于2013年5月经蚌埠市工商行政管理局登记成立，注册资本100万元，甲方认缴和实缴出资89524元。一、甲方系华样公司合法股东，甲方保证有权转让本协议项下的股权，已取得了转让股权必需的全部授权和批准。二、转让股权为甲方合法持有华样公司89524元出资形成的股权，持股比例为8.9524%。三、转让价款为89524元，本协议订立后五个工作日内，乙方向甲方支付转让价款总额20%的定金，定金可冲抵转让价款，定金以外的转让价款的支付方式与《股份转让合同》约定的付款方式一致。四、甲方向乙方转让蚌埠农商行的股份变更登记到乙方名下后五个工作日内，甲、乙双方向公司登记机关申请办理本协议项下的股权转让变更登记。五、任何一方违反本协议全部或者部分约定，造成对方损失的，应承担违约赔偿责任。六、乙方有权将本合同项下的全部权利义务转让给乙方指定的第三方，甲方应当无条件与乙方指定的第三方签订同等条件的股份转让协议，完成股份转让的全部法律手续。在此之前乙方已向甲方支付的款项视同乙方指定的第三方己履行同等付款义务。

  2016年8月26日，巨浪公司（甲方）与新华公司（乙方）签订《股份代持协议》，主要约定：第1条、代持股份。甲方以82658701.96元作为对价购买《股份转让合同》《股权转让协议》《债权转让协议书》（以下合称“原协议”）乙方所出售的股份。于甲方依原协议向乙方支付剩余股份转让款66126527.96元之日起，甲方委托乙方代持所收购的蚌埠农商行的股份共计4200万股(包含该部分股份的转增股，占蚌埠农商行总股本的7％)及相对应的资管公司和资产包的股份（下称“代持股份”)，乙方接受甲方委托，作为代持股份的名义股东。第2条、代持利益。2.1、乙方仅以自己的名义代甲方持有代持股份，甲方仍保留代持股份下的全部权利，包括代持股份的使用权、处置权及收益权。乙方因代持股份产生的表决权和/或任何股东权利，均应在甲方的授权下，按照甲方的指示行使，包括但不限于签订董事会/股东会决议。未经甲方的书面同意或根据甲方的书面指示，乙方不得擅自行使前述表决权和/或股东权利。第3条、权利义务。3.1、甲方的权利义务。在代持期间，甲方有权随时通知乙方将乙方指派在蚌埠农商行的董事更换为甲方指定的人选，乙方在收到甲方的通知之日起五个工作日内向蚌埠农商行提出股东董事更替申请，并配合完成股东董事更替事宜所需的一切手续；乙方需无条件向甲方指定的人选提供以乙方股东董事身份参加公司股东大会、董事会所需的任何授权及书面文件。在董事更替之前，乙方参加公司股东大会、乙方指派的董事在参加公司董事会前三个工作日，应与甲方进行沟通，涉及需要乙方在公司股东大会、乙方指派的董事在公司董事会表决的事项，必须有甲方对乙方的书面授权。乙方在参加公司股东大会、乙方指派的董事在参加公司董事会时必须完全按甲方对乙方授权意见进行表决。乙方应将公司每一次股东大会、董事会表决的情况在会议召开后的五个工作日内向甲方作书面通报。甲方作为代持股份的实际所有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，有权在法律范围内行使股东享有的一切权利义务，乙方作为代持股份的名义股东应无条件配合甲方行使该等权利。甲方有权随时收回对乙方的代持股份授权，乙方应按照甲方的要求在三个工作日内响应办理将代持股份转移至甲方（或甲方指定的任何第三方）的有关手续。甲方有权随时向乙方发出合法通知，要求乙方完全配合甲方行使代持股份的任何权利，乙方自接收甲方通知之日起三个工作日内按甲方要求处理，或者按照甲方要求通过书面授权甲方（或甲方指定的第三方）处理。3.2、乙方同意应甲方要求，随时将其代持股份按甲方要求之条件过户至甲方（或甲方指定的第三人）。乙方作为公司的登记股东，有权依据公司法及公司章程的规定行使股东权利，但乙方行使股东权利时受本协议内容的限制。第7条、协议的生效及终止。甲方有权随时终止本协议，需提前5个工作日，向乙方送达解除协议预通知。待代持股份完成过户至甲方（或甲方指定的第三方）名下的所有法律手续，甲方向乙方送达解除协议的正式通知书；解除协议的预通知书和正式通知书内容相同，具有相同法律效力，乙方应无条件接受甲方的解除协议预知书/正式通知书。第9条、违约事件和违约责任。9.1、构成乙方的违约事件包括：乙方违反协议约定处分其代持股份或代持投份产生的任何代持利益、乙方违反作为受托人的谨慎管理义务，处理代持事务不当，致使甲方的合法权益受到任何损失；乙方在收到甲方发出的任何通知后5个工作日内，未按甲方要求及时响应并处理的，即视为违约；其他因乙方原因给甲方造成损的。9.4.乙方违约的，应向甲方支付其代持股份所代表金额的10%作为违约金；因乙方不当行为给甲方造成损失的，在违约金不足以弥补甲方损失的情况下，乙方还应补偿甲方违约金与甲方实际损失的差额部分等。

  巨浪公司于2016年7月6日向新华公司支付了定金16532174元；2016年8月29日向新华公司支付了剩余股权及债权转让款66126527.96元，上述款项合计82658701.96元。

  新华公司于2016年6月29日向巨浪公司出具《承诺函》，承诺自收到巨浪公司支付蚌埠农商行全额股权转让款之日，按照巨浪公司意见在董事会和股东大会行使董事和股东权利。三个月内要求召开董事会和股东大会，调换巨浪公司推荐人员担任董事。此后，巨浪公司又于2016年10月23日、2017年4月24日、2017月5月12日、2017年6月28日、2017年12月11日、2018年1月8日、2018年3月14日、2018年3月29日、2018年4月26日、2018年5月10日（2份）发往新华公司电子邮件共计11份，就蚌埠农商行股东会、董事会以及行长、董事长、计划财务部总经理改选等事项对新华公司作出要求。上述部分邮件收件人处包括浙江中胜实业集团有限公司（以下简称中胜公司）、海南港博投资有限公司（以下简称港博公司）、华芳集团有限公司（以下简称华芳公司）、国轩公司、恒生公司等收件人。

  2018年6月19日，蚌埠农商行向其主要法人股东发送《关于增资扩股暨召开股东大会的征求意见函》，载明：截至2018年5月31日，我行资产总额98.03亿元，负债总额86.18亿元，不良贷款率28.47%，资本净额和资本充足率已经为负值，人民银行总行要求，必须在2018年7月31日前资本充足率达到2%,2019年7月31日前恢复到10.5%。要在短期内化解蚌埠农商行风险，必须迅速实现增资扩股，因此政府和监管机构要求我行就增资扩股提出方案，并征求各主要法人股东的意见，同时计划于2018年6月29日就增资扩股事项召开临时股东大会。拟将蚌埠农商行资本金从目前的6.48亿元增加到12.96亿元，同时新增股本按每一元股金对应0.5元出资购买不良资产，共计募集3.24亿元额外资金用于购买不良资产。本次增资扩股计划面向法人机构定向募集，争取现有一般法人股东参与本次增发。请各主要法人股东对是否参加本次增发以及是否同意本次增资扩股提出明确的意见，于2018年6月25日前将增资扩股和召开临时股东大会的意见反馈给我行。

  2018年6月25日，中胜公司回函蚌埠农商行，称两次发函给该公司代持股权的实际权益人巨浪公司及其指定联系人徐韬，要求巨浪公司于2018年6月22日前就征求意见函给予书面明确授权和指示，巨浪公司接函后未答复。2018年6月29日蚌埠农商行2018年第二次临时股东大会上，中胜公司就《关于蚌埠农商行2018年增资扩股方案的议案》（以下简称增资扩股方案）投弃权票，新华公司投赞成票。

  2019年2月10日，蚌埠农商行向新华公司发送《股权变动情况说明》，载明：蚌埠农商行股本总额已经达到12.96亿股，新华公司持股数为4536万股，占总股本3.5%，相关股权登记信息正在办理变更。

  另查明：2016年6月29日，巨浪公司分别与恒生公司、国轩公司、华芳公司、中胜公司、港博公司等蚌埠农商行五法人股东签订《股份转让合同》，与顾玉莲、秦妤、顾逢荣、戴春亚、秦益舒、钱锦辉、庞志轩、肖方坚、钱怡雯、顾建刚等蚌埠农商行十自然人股东共同签订《股份转让合同》，相应受让蚌埠农商行10%、6.95%、10%、10%、10%、10.97%股份。巨浪公司同日还与上述股权转让方签订了相应的《股权转让协议书》《债权转让协议书》，并于2016年8月26日签订《股份代持协议》。上述合同除转让股权份额、债权金额等不同外，其他主要合同条款，均与巨浪公司与新华公司签订协议相同。

  2018年6月15日，蚌埠银监分局向新华公司发出《关于对蚌埠农商行股权转让事项问询的函》，载明：你公司持有的蚌埠农商行4200万股（占蚌埠农商行总股本7%),于2016年6月29日转让给巨浪公司，违反了《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》（中国银监会令2015年第3号)第六十一条关于“持有股本总额5%以上、10%以下的单一股东(社员）的变更申请，由银监分局或所在城市银监局受理、审查并决定”的规定。依据《商业银行股权管理暂行办法》（中国银监会令2018年第1号）第四十条关于加强对商业银行股东的穿透监管要求，请你公司于2018年6月19日15时到蚌埠银监分局说明有关事项。存在违法违规行为且拒不改正的股东，蚌埠银监分局将单独或会同相关部门和单位予以联合惩戒，通报、公开谴责、禁止一定期限直至终身入股商业银行等监管措施。

  2018年6月19日，蚌埠银监分局分别向新华公司、恒生公司、国轩公司、中胜公司、华芳公司等发出《风险提示书》，称该公司将股权转让给巨浪公司未经监管部门批准，要求其立即纠正违规股权转让行为。

  2018年6月27日，蚌埠银监分局向巨浪公司发出《关于巨浪公司受让蚌埠农商行股权有关情况的函》，载明：2018年6月25日收到巨浪公司关于蚌埠农商行股权受让相关情况的报告，并告知巨浪公司：该报告显示，你公司合计受让蚌埠农商行股份38950万股，占总股本64.93%。1.受让股权严重超比例。不符合《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》第十二条“单个境内非金融机构及其关联方合计投资入股比例不得超过农村商业银行股本总额的10%”的规定。2.受让股权事项未报监管部门审查并决定。违反《中华人民共和国商业银行法》第二十八条“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准”的规定；不符合《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》第六十一条“农村中小金融机构股权变更，受让人应符合本办法规定的相应发起人（出资人）资格条件……持有股本总额5%以上、10%以下的单一股东（社员）的变更申请由银监分局或所在城市银监局受理、审查并决定”；不符合《商业银行股权管理暂行办法》第四条“投资人及其关联方、一致行动人单独或合计拟首次持有或累计增持商业银行资本总额或股份总额百分之五以上的，应当事先报银监会或其派出机构核准”的规定。并作出要求巨浪公司立即纠正的监管意见。

  同日，巨浪公司向新华公司发出《公司函》，载明：我司于2018年6月27日收到银监会部门发出《关于巨浪公司受让蚌埠农商行股权有关情况的函》。告知：1.我司与贵司及中胜公司、华芳公司、恒生公司、港博公司、国轩公司等六位蚌埠农商行法人股东以及顾玉莲、秦妤、顾逢荣等十位自然人股东同时签订了关于蚌埠农商行股权转让相关协议，合计受让蚌埠农商行38950万股，占蚌埠农商行总股本64.93%。上述情况，贵司与我司签约时已明确知悉，我司受让贵司股权后一直无法办理过户，根据银监部门下发的函件，因受让蚌埠农商行股权严重超比例，且受让股权事项未报银监部门审查决定，故双方所签订的所有关于蚌埠农商行股权转让的合同均被蚌埠银监分局认定为违法违规。2.安徽省人民政府、蚌埠市人民政府已经对蚌埠农商行采取了相应的监管措施，要求贵我双方关于蚌埠农商行股权交易必须立即终止。故双方所签订的蚌埠农商行股权代持协议应立即终止。贵司应以自己名义行使在蚌埠农商行的股东权利，且贵司应尽快将我司已支付的蚌埠农商行股权交易的所有款项（蚌埠农商行股份认购款、蚌埠农商行不良贷款债权认购款以及华祥公司股权认购款）予以退还。

  2018年10月29日，巨浪公司向新华公司发出《公司函》，要求新华公司与巨浪公司就《股权转让协议》《债权转让协议书》及《股权转让协议书》达成终止协议。如未能达成终止协议，新华公司保留就82658701.96元转让款加收按照年利率10%计算的利息权利。2018年11月6日，新华公司回函称，双方签订《股权转让协议书》《债权转让协议书》系合法有效合同，因巨浪公司原因未办理工商变更登记，新华公司仍愿意配合办理相关手续，不存在解除协议的问题。

  2019年3月26日，蚌埠银监分局向巨浪公司发出《关于巨浪公司受让蚌埠农商行股权有关情况的函》，载明：巨浪公司受让蚌埠农商行股权存在持股严重超比例、受让行为未经监管部门批准、未按照监管要求将违规持有股权问题及时整改规范等违反相关法律法规行为。下一步拟采取对违规股权转让行为进行行政处罚；依法责令转让股权，同时单独或会同有关部门和单位对存在违法违规的股东予以联合惩戒的监管和处罚措施。

  再查明：蚌埠农商行章程（2012年）约定：第十四条，单个境内非金融机构法人及其关联方合计投资不得超过蚌埠农商行股份总额的10%，持股超过5%的，应报中国银行业监督管理机构审批。第十九条，蚌埠农商行股东所持股份不得退股，但经董事会审议同意，可以依法转让、继承和赠与。第二十九条，蚌埠农商行银行资本充足率低于法定标准时，股东应支持董事会提出的提高资本充足率的措施。

  一审法院受理本案后，巨浪公司向该院提出财产保全申请，请求冻结新华公司持有的蚌埠农商行4200万股股权，并由中国人民财产保险股份有限公司安徽省分公司出具保函提供担保，为此支付保费49678.26元。

  一审法院认为，依据巨浪公司诉讼请求、新华公司答辩理由，本案的争议焦点为：案涉《股份转让合同》《股份代持协议》的效力；巨浪公司诉请解除案涉《股份转让合同》《债权转让协议书》《股份转让合同》以及《股份代持协议》，并返还转让款及支付资金占用费有无事实和法律依据。

  关于争议焦点一。巨浪公司诉称《股份转让合同》《股份代持协议》均为有效合同；新华公司辩称《股份转让合同》成立但未生效，《股份代持协议》系无效合同。对此分析认定如下。

  一、关于《股份转让合同》的效力。《中华人民共和国商业银行法》第二十八条规定，任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。本案中，巨浪公司与新华公司于2016年6月29日签订《股份转让合同》，受让新华公司当时持有蚌埠农商行占总股本7%的股权。同日，巨浪公司还分别与恒生公司等五法人股东，顾玉莲等十自然人股东签订《股份转让合同》，受让上述股东所持蚌埠农商行股份。即巨浪公司在2016年6月29日同一天通过签订《股份转让合同》，合计拟受让蚌埠农商行股份总额达到该行总股本64.93%。故现虽因蚌埠农商行增资扩股，巨浪公司受让新华公司的股份所占总股本的比例降至3.5%，但巨浪公司拟受让股份总额仍然达到该行总股本32.465%，还属需审批范围。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”据此，巨浪公司受让新华公司持有的蚌埠农商行股份的行为经银监部门批准后，双方签订《股份转让合同》才生效。且根据该合同第5.1条有关双方及时向蚌埠农商行董事会、银监部门提交股份转让所需的申报材料、办理股份转让审批手续以及银监部门批准后办理股权转让变更登记之约定，以及蚌埠农商行章程第十四条、第十九条的约定，双方对于此类合同需要经蚌埠农商行董事会同意、银监部门审批亦为明知，现双方均认可该合同未完成审批手续，故该《股份转让合同》属于成立未生效的合同。

  二、关于《股份代持协议》的效力。新华公司主张双方签订《股份代持协议》系代持金融机构股权的行为，符合《合同法》第五十二条第四项的规定的合同无效情形。前已述及，案涉《股份转让合同》成立但未生效，双方拟转让股份未发生变更，即巨浪公司并未实际取得蚌埠农商行股东资格。因此，巨浪公司与新华公司签订《股份代持协议》，约定由新华公司为其代持蚌埠农商行7%股权，系无权处分行为，不发生股权代持的法律效力，但此并不影响《股份代持协议》的效力。故新华公司以此主张该份协议无效的理由不能成立。

  关于争议焦点二。巨浪公司诉称，因新华公司违反《股份代持协议》约定，导致其控股蚌埠农商行的合同目的不能实现，且《股份转让合同》也实际不能履行，依据《合同法》第九十四条规定，其享有通知解除《股份转让合同》的法定权利。新华公司则认为上述合同均已实际履行，其不存在违约行为，且巨浪公司合同目的已经实现，不存在解除事由。对此，分述如下：

  一、关于巨浪公司是否享有通知解除《股份转让合同》的法定权利。1.关于巨浪公司主张因新华公司未经其同意投票赞成蚌埠农商行增资扩股，致其合同目的不能实现，其据此享有法定解除权。首先，如前所述，案涉《股份转让合同》未生效，双方此后虽签订《股份代持协议》，亦因双方拟转让的股权并未发生变更，新华公司仍为蚌埠农商行股东，而巨浪公司并非蚌埠农商行股东，其所谓依据《股份代持协议》委托新华公司代持股份缺乏事实和法律依据。巨浪公司据此主张新华公司在未经巨浪公司书面同意的情况下，对投票赞成增资扩股方案违反《股份代持协议》约定，构成违约的理由不能成立。其次，2018年6月19日《关于增资扩股暨召开临时股东大会的征求意见函》反映，蚌埠农商行当时其资本净额和资本充足率已经为负值，中国人民银行要求，必须在2018年7月31日前资本充足率达到2%,2019年7月31日前恢复到10.5%。蚌埠农商行章程第二十九条约定，蚌埠农商行银行资本充足率低于法定标准时，股东应支持董事会提出的提高资本充足率的措施。故新华公司对于投票赞成蚌埠农商行增资扩股方案亦符合章程约定。且在新华公司2018年6月29日投票前，巨浪公司已于2018年6月27日发出《公司函》，要求立即终止《股份代持协议》，并通知新华公司以自己的名义行使在蚌埠农商行的股东权利。因此，新华公司对增资扩股方案投赞成票，系行使股东权利的行为，并无不当。第三，巨浪公司所称通过受让和委托代持股权相对控制蚌埠农商行的合同目的，实质在于规避金融监管，亦不应作肯定性评价。因此，巨浪公司以新华公司违约致其合同目的不能实现为由，主张享有《合同法》第九十四条第四项规定的法定解除权没有事实和法律依据。2.关于巨浪公司主张2018年之后因监管政策从严，其已不能通过一致行动人持股的方式间接实现合同目的，故其享有通知解除合同的法定权利。巨浪公司签订案涉《股份转让协议》时，《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》已经于2015年6月5日施行，该办法第十二条规定“单个境内非金融机构及其关联方合计投资入股比例不得超过农村商业银行股本总额的10%”，即对于农商行股东及关联方合计持股比例已有规定。《商业银行股权管理暂行办法》虽自2018年1月5日施行，但该暂行办法第四条有关投资人及其关联方、一致行动人单独或合计拟首次持有或累计增持商业银行资本总额或股份总额百分之五以上的，应当事先报银监会或其派出机构核准的规定，以及第十二条有关商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权的规定，亦系对商业银行入股条件及股东权利行使的规范。且巨浪公司所称合同目的，实质在于规避监管不具有合法性，故巨浪公司以该暂行办法的公布属不可抗力的理由不能成立，其据此主张享有《合同法》第九十四条规定法定解除权没有事实和法律依据。同时，巨浪公司2018年10月29日《公司函》系其要求与新华公司协商终止相关合同，也非通知新华公司解除该合同。故巨浪公司关于《股份转让合同》已解除的理由亦不能成立。

  二、关于案涉《股份转让合同》应否解除。如前所述，2016年6月29日，巨浪公司通过与包括新华公司在内六个法人及十个自然人股东签订《股份转让协议》，拟受让股份总额占蚌埠农商行总股本的64.93%。2018年6月19日，蚌埠银监分局分别向新华公司、恒生公司、国轩公司、中胜公司、华芳公司等发出《风险提示书》，要求立即纠正违法违规股权转让行为。蚌埠银监分局于2018年6月27日、2019年3月26日又两次向巨浪公司发出《关于巨浪公司受让蚌埠农商行股权有关情况的函》，明确告知巨浪公司受让股权的行为存在违法违规问题，先后作出“必须立即纠正”及拟进行处罚的监管意见。现虽因蚌埠农商行增资扩股，巨浪公司拟受让的股份总额所占总股本比例减至32.465%，但仍属于需要报经银监部门批准的范围。因案涉《股份转让合同》签订后，双方均未按照合同约定报经蚌埠农商行董事会同意、银监部门批准，且在巨浪公司超比例受让蚌埠农商行股份的行为未纠正的情况下，根据《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》《商业银行股权管理暂行办法》规定，巨浪公司就全部受让股份通过审批在事实上已无法完成。据此，双方签订的《股份转让合同》已无通过批准趋于有效的可能，双方继续受此拘束亦无必要，巨浪公司选择起诉解除与新华公司签订的《股份转让合同》应予支持。前已述及，《股份代持协议》系基于《股份转让合同》而签订，且案涉股权亦未实际转让，故也应一并解除。

  三、关于《债权转让协议书》《股权转让协议书》应否一并解除。案涉《股份转让合同》第9.1条约定，新华公司认购蚌埠农商行股份时，一并购买了蚌埠农商行2100万元不良资产，并与其他股东共同出资设立了华祥公司经营管理该不良资产。新华公司转让其持有蚌埠农商行股份时，一并转让该不良资产和华祥公司股权。《债权转让协议书》第3.1条约定，转让的债权由华祥公司经营管理，并以蚌埠农商行名义清收，新华公司向巨浪公司转让债权时，一并向巨浪公司转让华祥公司的股权，该股权转让的协议由双方另行订立；第3.2条约定，《股份转让合同》约定的股份转让获得批准后，新华公司将债权转让的情况通知华祥公司和蚌埠农商行。《股权转让协议书》第四条约定，蚌埠农商行的股份变更至巨浪公司名下后，方办理华祥公司股权转让变更登记。上述约定表明，新华公司受让蚌埠农商行不良资产以及认购华祥公司的股权，均与其认购蚌埠农商行股份相关联；巨浪公司与新华公司在受让蚌埠农商行股份的同时，也签订了《债权转让协议书》《股权转让协议书》受让该部分债权和股权，亦是履行《股份转让合同》第9.1条约定的内容。且上述两份协议书签订后，亦无证据表明新华公司或巨浪公司将债权转让情况通知华祥公司和蚌埠农商行，华祥公司股权也未办理变更登记。故在《股份转让合同》解除情形下，巨浪公司关于《债权转让协议书》《股权转让协议书》应一并解除的请求，该院予以支持。

  四、关于新华公司应否返还转让款及资金占用费。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《股份转让合同》《债权转让协议书》及《股权转让协议书》解除后，新华公司依据该合同取得的蚌埠农商行股份转让款、债权转让款及华祥公司股权转让款82658701.96元应予返还。因新华公司、巨浪公司在签订《股份转让合同》后，双方均未按照合同及蚌埠农商行章程约定，报经董事会同意、银监部门审批，且存在签订《股份代持协议》规避监管的行为，致使上述违规行为长期存在；此后，从双方往来的邮件，也可反映新华公司对于巨浪公司除受让其股份外，还存在受让其他蚌埠农商行股东股份的事实知晓；双方又未按照蚌埠银监分局要求对违法违规股权转让行为及时予以纠正，故巨浪公司、新华公司对此均具有过错。综合本案事实及双方当事人的过错程度，对于巨浪公司主张的转让款占用期间损失计算标准，该院酌定按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的标准予以支持。巨浪公司关于新华公司支付该款项自实际支付之日起按年利率10%的标准计算的资金占用费的请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，新华公司应向巨浪公司支付的资金占用费为：自2016年7月6日起，以16532174元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2016年8月28日；自2016年8月29日起，以82658701.96元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至款项实际返还之日止。至于巨浪公司主张的财产保全保险费用，因双方并未约定由新华公司承担，且其对于案涉合同解除亦存在过错，故对其此项诉请，该院不予支持。

  综上，巨浪公司的诉讼请求部分成立，该院予以部分支持。一审法院依照《合同法》第四十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条，《中华人民共和国商业银行法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下：一、解除巨浪公司与新华公司于2016年6月29日签订的《股份转让合同》《债权转让协议书》《股权转让协议书》及2016年8月26日签订的《股份代持协议》；二、新华公司于本判决生效之日起十五日内返还巨浪公司转让款82658701.96元及资金占用费（自2016年7月6日起，以16532174元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2016年8月28日；自2016年8月29日起，以82658701.96元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至款项实际返还之日止）；三、驳回巨浪公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费548622元，由巨浪公司负担52678元，新华公司负担495944元；保全费5000元，由新华公司负担。

  本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

  本院认为，本案争议焦点为：《股份转让合同》《股份代持协议》的效力；《股份转让合同》《股份代持协议》《债权转让协议书》《股权转让协议书》应否解除；新华公司应否返还股权转让款及资金占有费。

  一、《股份转让合同》《股份代持协议》的效力

  《中华人民共和国商业银行法》第二十八条规定：“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。”本案中，巨浪公司与新华公司于2016年6月29日签订《股份转让合同》，受让新华公司当时持有蚌埠农商行占总股本7%的股权。同日，巨浪公司还分别与恒生公司等五法人股东，顾玉莲等十自然人股东签订《股份转让合同》，合计约定受让上述股东所持蚌埠农商行股份64.93%。因蚌埠农商行增资扩股，巨浪公司拟受让新华公司的股份所占总股本的比例降至3.5%，巨浪公司拟受让股份达到该行总股本32.465%。新华公司上诉主张，巨浪公司拟受让新华公司持有的蚌埠农商行股份为3.5%，依法不需要银行业监督管理机构批准，一审法院将巨浪公司与恒生公司等蚌埠农商行股东的交易行为作为本案审理及定案依据错误。本院认为，虽然案涉《股份转让合同》拟转让股份在诉讼时为3.5%，不需要银行业监督管理机构批准。但是，巨浪公司在同一日与多个蚌埠农商行股东签订《股份转让合同》，拟受让蚌埠农商行股份64.93%（诉讼时为32.465%），已经远超过蚌埠农商行股份总额5%以上，依法需要银行业监督管理机构批准。案涉《股份转让合同》未经银行业监督管理机构批准，一审法院依照《合同法》第四十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条关于法律规定应当办理批准手续的合同效力的规定，认定《股份转让合同》成立未生效并无不当。《股份转让合同》签订后，巨浪公司依约支付了转让价款，因《股份转让合同》成立未生效，巨浪公司不能依据《股份转让合同》取得拟转让股份。巨浪公司与新华公司签订的《股份代持协议》，约定由新华公司代巨浪公司持有蚌埠农商行公司股份。因巨浪公司未取得拟转让股份，其无权处分拟转让股份，故《股份代持协议》不发生股权代持的法律效力。新华公司关于《股份转让合同》《股份代持协议》效力的上诉理由不能成立。

  二、《股份转让合同》《股份代持协议》《债权转让协议书》《股权转让协议书》应否解除

  《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》《商业银行股权管理暂行办法》规定：农村商业银行股东单独持股不能超过10%。2018年6月19日，蚌埠银监分局分别向新华公司、恒生公司、国轩公司、中胜公司、华芳公司等发出《风险提示书》，要求立即纠正违法违规股权转让行为。蚌埠银监分局于2018年6月27日、2019年3月26日又两次向巨浪公司发出《关于巨浪公司受让蚌埠农商行股权有关情况的函》，明确告知巨浪公司受让股权的行为存在违法违规问题，先后作出“必须立即纠正”及拟进行处罚的监管意见。现虽因蚌埠农商行增资扩股，巨浪公司拟受让的股份总额所占总股本比例减至32.465%，但仍属于需要报经银监部门批准的范围。从目前情况看，案涉《股份转让合同》因违反前述规定而不再具有经银行监管机构批准的可能性。再者，成立未生效的合同对双方当事人具有一定的约束力，即履行报批手续的义务，应当解除。新华公司关于成立未生效合同不需要再解除的上诉理由不能成立。《股份代持协议》在《股份转让合同》生效且巨浪公司已取得拟转让股份的情况下才发生效力，前已述及《股份转让合同》不再具有经银行监管机构批准的可能性，故《股份代持协议》亦应一并解除。《股份转让合同》第9.1条约定，新华公司认购蚌埠农商行股份时，一并购买了蚌埠农商行2100万元不良资产，并与其他股东共同出资设立了华祥公司经营管理该不良资产。新华公司转让其持有蚌埠农商行股份时，一并转让该不良资产和华祥公司股权。转让该不良资产和华祥公司股权的协议，由新华公司、巨浪公司另行订立。巨浪公司与新华公司根据前述约定分别签订了《债权转让协议书》《股权转让协议书》。双方签订《债权转让协议书》《股权转让协议书》是履行《股份转让合同》约定的义务。在《股份转让合同》已经被解除的情况下，一审法院判决一并解除《债权转让协议书》《股权转让协议书》并无不当。

  三、新华公司应否返还股权转让款及资金占有费

  本院认为，案涉《股份转让合同》《债权转让协议书》《股权转让协议书》应当解除，一审判决新华公司返还依据前述合同取得的蚌埠农商行股份转让款、债权转让款、华祥公司股权转让款并无不当。《股份转让合同》因违反《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》《商业银行股权管理暂行办法》规定而不再具有经银行监管机构批准的可能性，故双方对于《股份转让合同》《债权转让协议书》《股权转让协议书》解除均具有过错，二审法院酌定按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的标准计算新华公司因占用股份转让款、债权转让款、华祥公司股权转让款而对巨浪公司造成的损失并无不当。新华公司主张巨浪公司因经营蚌埠农商行而对其造成损失，因该主张所涉及的法律关系与本案不属同一法律关系，其关于用损失抵扣部分资金占用费的上诉理由不能成立。

  综上所述，新华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费495944元由安徽新华房地产有限公司负担。

  本判决为终审判决。

  二〇二一年一月二十八日