债务人未还款由担保人负责偿还，该保证是一般保证还是连带保证？

某甲、某乙等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

  案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>借款合同纠纷>民间借贷纠纷

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

  （2022）甘01民终3495号

  当事人

  上诉人（原审被告）：某甲。

  被上诉人（原审原告）：某乙。

  原审被告：某丙。

  审理经过

  上诉人某甲因与被上诉人某乙、原审被告某丙民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2021）甘0102民初11872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某甲的委托诉讼代理人刘天明，被上诉人某乙的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，原审被告某丙经法庭依法传唤无正当理由迟到到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

  二审诉讼请求

  某甲上诉请求：1.请求依法撤销(2021)甘0102民初11872号民事判决书第二判项，改判驳回某乙对某甲的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由某乙和某丙承担。事实与理由：一、不服一审判决认定的“某甲承担保证责任的期间为2年”。该认定违背书面约定和法律规定，某甲承担保证责任的期间应为6个月。某乙与某甲就保证达成的合意为《借款担保合同》8.4条款，双方未就保证期限进行约定。二、某乙未在保证期间内向债务人某丙提起诉讼，保证人某甲免除保证责任。

  二审辩方观点

  某乙辩称，根据合同约定，某甲应当承担连带担保责任，保证期间为两年，某甲的上诉请求应予以驳回。《借款担保合同》第8条明确约定，保证方式为连带责任保证，保证期间为两年。而且某乙于2020年5月28日已经向城关区人民法院提起诉讼，要求某甲承担保证责任，所以某甲的保证责任并未消灭。

  一审诉讼请求

  某乙向一审法院起诉请求：1.判令某丙偿还某乙借款本金1000000元及利息380000元(按月息2%自2018年11月9日暂计至2020年6月9日)至本息付清时上的利息；2.判令本案案件受理费、保全费、公告费、律师费等某乙实现债权和担保权的费用由某丙承担；3.判令某甲对上述借款本息及实现债权费用等承担连带清偿责任。以上共计1380000元。

  一审法院查明

  一审法院认定事实：2018年11月9日，某丙（甲方）向某乙（乙方）签订《借款担保合同》，约定：某丙向某乙借款壹佰万元整（小写：1000000元），期限四个月，月利率为叁拾‰。甲方指定下列账户作为乙方发放贷款的账户，款项到达下列账户时，视为甲方收到贷款：户名杨子钰，账号62×××42，开户行中国建设银行兰州时代广场支行。某丙以其位于兰州碧桂园Ｊ78001065幢1单元2301号、兰州市城关区房屋为该笔借款提供抵押。某甲作为保证人自愿就甲方即某丙在本合同项下所负债务向乙方提供保证担保，担保方式：联保（甲方未还款由保人负责偿还）。甲方的义务：按本合同约定的时间、金额和币种偿还本合同项下的贷款本金并支付利息。甲方未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担乙方为实现债权而支付的费用，包括但不限于催收费、诉讼费（或仲裁费）、抵押物处置费、过户费、保全费、公告费、公证费，评估拍卖费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用。某乙、某丙分别在合同上签字予以确认。上述合同签订后，某乙通过兰州农商银行电汇方式向某丙指定的银行账户打款1000000元整，依约履行了给付借款的义务，但某丙在收到借款后未履行按时还本付息的义务，保证人某甲亦未履行保证责任，故双方发生纠纷诉至一审法院。另查明，某乙与某丙未对抵押的两套房产办理抵押登记程序。

  一审法院认为与裁判

  一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。某乙、某丙签订的《借款担保合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定。某甲辩称合同未成立以及本案系某丙与案外人李娜成立民间借贷法律关系的意见，经查，涉案合同中乙方经办人或代表人签字系某乙所签的艺术字体，且某乙、某丙在庭审中对涉案合同约定的内容均表示认可，李娜系某乙妻子，受某乙指示向某丙支付款项，故某甲上述辩解意见不予采信，一审法院依法确认涉案合同合法、有效。某丙在收到某乙给付的借款后怠于履行还本付息的义务，已构成违约，一审法院对某乙要求某丙偿还借款本金1000000元的诉讼请求予以支持。某乙、某丙在借款合同中约定借款利息为月息30‰，某乙起诉时调整月息按2%计息，要求某丙支付利息380000元（自2018年11月9日起至2020年6月9日）至本息付清时止的利息，部分超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修正）》第二十五条、第二十八条及三十一条关于借期内利息、逾期利息等的规定，一审法院调整为2018年11月9日至2020年8月19日以剩余未还本金100万元为基数按年利率24%计算利息（2018年11月9日至2020年6月9日的利息为380000元），2020年8月20日至本息清偿之日以剩余未还本金为基数按年利率15.4%计算利息。关于某乙要求某甲对上述借款本息及实现债权费用承担连带清偿责任的诉讼请求，某甲认为其只承担一般保证责任的辩称，虽然双方在借款担保合同第8.2.2约定“保证方式为连带责任保证”，但根据第8.4“其他担保方式：联保：（甲方未还款由保人负责偿还）”的特别约定以及庭审中双方当事人的陈述，应认定双方当事人对保证方式的真实意思为某丙不能履行债务时，由某甲承担保证责任，即一般保证。双方在借款担保合同第8.2.4中约定“保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年”，且双方对保证期间再无特别约定，应认定保证期间为贷款到期之日起两年，故对某甲的该项辩称一审法院予以采信，某甲应对某丙承担的上述债务承担一般保证责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修正）》第二十五条、第二十八条及三十一条之规定，判决：一、某丙于判决生效之日起十日内偿还某乙借款本金1000000元、利息380000元（利息截止至2020年6月9日，自2020年6月10日起至2020年8月19日的利息以100万为基数，按年利率24%计算；自2020年8月20日至款项实际清偿完毕之日止的利息以未还本金为基数，按年利率15.4%计算）；二、某甲对某丙未偿还款项承担一般保证责任。案件受理费17220元，保全费5000元，由某丙、某甲负担。

  本院查明

  本院二审期间，当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审判决查明的案件相同无异，本院予以确认。

  本院认为

  本院认为，针对上诉人某甲的上诉请求，结合二审中被上诉人某丙和原审被告某乙的诉辩意见，本院归纳总结本案争议焦点如下：一为某甲所提供抵押担保的类型；二为某乙是否在法律或司法解释规定的期间内向保证人某甲主张了还款权利。

  关于某甲所提供抵押担保的类型。本案中，三方当事人在涉案《借款担保合同》中，三方当事人对抵押担保采取了列举式选项体例，即对抵押、担保、保证均进行了罗列，最终采取了涉案合同所罗列的联保。根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，某甲提供的保证在《借款担保合同》中的第八条担保方式中进行约定，第八条的结构体例为：8.1抵押；8.2保证；8.3保证人基本情况；8.4其他担保方式，即就担保方式，《借款担保合同》约定了8.1抵押；8.2连带责任保证和8.4其他担保方式，共三种担保方式。某甲与某乙在8.4其他担保方式条款处手书约定：“联保（甲方未还款由保人负责偿还），具体内容以双方另行签订或（约定）的书面担保合同或承诺函为准。”并按手印确认，明确双方选择了其他担保方式。其次，区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。书面约定中“甲方未还款由保人负责偿还”是确认保证人承担何种保证责任的依据。“甲方未还款”即为债务人某丙到期不能履行，到期不能履行是指因客观原因债务人到期不能履行债务。“甲方未还款由保人负责偿还”，即双方约定将担保方与借款方的责任区别对待，明确区分保证人应在主债务人某丙客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任。故，此处保证责任约定是清楚的，为一般保证责任。同时，被上诉人某乙对一审判决未上诉，视为被上诉人某乙对一审判项中某甲对某丙未偿还款项承担一般保证责任的判项无异议。一审该认定正确，某甲应当承担一般保证责任。

  关于某乙是否在法定期间内向保证人某甲主张了还款权利。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。本案中，某甲与某乙在8.4其他担保方式条款进行手书约定，即双方没有选择8.2连带保证责任，8.2.4保证期间的约定对双方没有拘束力。其次，8.4约定“具体内容以双方另行签订或（约定）的书面担保合同或承诺函为准。”但双方未签订书面担保合同或承诺函。故，就担保期间应视为未约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。涉案《借款合同》签订于2018年11月9日，自签字之日起生效，约定借款期限肆个月，自放款之日起计。2018年11月9日，某乙将借款壹佰万元通过银行转账支付给某丙指定的收款账户，故主债务履行期届满之日应为2019年3月8日，某甲应当承担保证责任的保证期间为自2019年3月8日至2019年9月7日。某乙于2020年5月26日提起本案诉讼，已超过保证的法定六个月的期间，保证人某甲免除保证责任。原审法院在认定保证期间的问题上，确有不当，本院予以纠正。

  综上所述，上诉人某甲的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实部分有误，判决结果部分不当，二审应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二、三项规定，判决如下：

  裁判结果

  一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2021）甘0102民初11872号民事判决第一项；

  二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2021）甘0102民初11872号民事判决第二项及诉讼费负担内容；

  三、驳回某乙的其他诉讼请求。

  一审案件受理费17220元、保全费5000元，由原审被告某丙负担。二审案件受理费17220元由被上诉人某乙负担。

  本判决为终审判决。

  二Ｏ二二年十一月二十二日